La investigación de la Bundeskartellamt, la autoridad de competencia alemana, contra Facebook es el caso más controversial y desafiante para el Derecho de la Competencia en estos días. Con ya 4 años de investigación y litigación, esta investigación ha generado reacciones polarizadas, como en el debate actual sobre los Gigantes Tecnológicos, en general. Para los sectores más tradicionales, el caso no sería un problema de competencia. Para los sectores más progresistas (o neobrandesianos), el caso no apuntaría al verdadero problema existente, esto es, la estructura cuasimonopólica de Facebook. Ante esto, es necesario entender la causa de la controversia de este caso, y los motivos para entenderlo como un caso de competencia.

• ¿Cómo funciona Facebook?

Facebook es una plataforma que interconecta a usuarios, por un lado, y a avisadores, por otro. De cara a los usuarios, Facebook ofrece una experiencia de uso, esto es, el uso de las redes sociales como las conocemos. A partir de esta experiencia, Facebook recoleta datos personales. El algoritmo de Facebook permite obtener completos y atemorizantes perfiles de características, intereses y gustos de los usuarios. De cara a los avisadores, Facebook ofrece publicidad personalizada. En otras palabras, cada usuario ve la publicidad “de su gusto”, lo que hace la publicidad mucho más efectiva.

Ante esto, Facebook debe mantener la atención de los usuarios para poder seguir recolectando datos personales. Para ello, Facebook ofrece servicios de mensajería (Messenger, WhatsApp), contenidos (Facebook e Instagram), videoconferencias, marketplaces, entre otros. De cara a los avisadores, a mayor cantidad de usuarios, mayor posibilidad de publicitar un producto. Esto permite que Facebook sea gratuito (o, al menos, sin un pago en dinero) para los usuarios.

• Historia de la saga 

Episodio I: La Amenaza Fantasma. La saga comienza en marzo de 2016 con una poco convencional nota de prensa sobre el inicio de la investigación. En ella, la Bundeskartellamt indica que las políticas de privacidad de Facebook podrían constituir tanto una infracción a la regulación de datos personales como una conducta anticompetitiva, si es que Facebook tiene posición dominante. Un actor con posición dominante está sujeto a deberes especiales de cuidado en el mercado. En este caso, Facebook no habría establecido en forma clara y completa su política de tratamiento de datos personales de cara a los usuarios.

Episodio II: Rogue One. En diciembre de 2017, la Bundeskartellamt publicó su análisis preliminar. En él, consideró que Facebook habría incurrido en un abuso de posición dominante, consistente en condicionar el uso de la red social al permiso, por parte de los usuarios, de que sus datos personales sean usados por la plataforma. Sin embargo, otras fuentes de datos personales, como la información de WhatsApp, Instagram y páginas de terceros que utilizan funcionalidades de Facebook (“iniciar sesión” con Facebook o “dar ‘me gusta’”), también serían utilizadas por Facebook para la recolección, wsin el consentimiento de los usuarios. Los usuarios sólo podrían optar entre tolerar este acceso irrestricto, o no usar la plataforma.

Episodio III: Una Nueva Esperanza: En febrero de 2019, la Bundeskartellamt publicó su resolución final. En ella, se determinó que Facebook efectivamente tiene posición dominante en el mercado de redes sociales, dada su alta participación de mercado, la gran escala de usuarios y datos personales a los que tenía acceso, y la ausencia de competidores efectivos. El abuso, por su parte, consistió que la degradación de las políticas de privacidad permitió a Facebook obtener una cantidad “abusiva” y “excesiva” de datos personales, que en condiciones competitivas no habría podido obtener. Finalmente, la autoridad de competencia ordenó a Facebook, como remedio, el cese de esta recolección masiva de datos, salvo en cuanto exista consentimiento expreso de los usuarios. No hubo imposición de una multa como sanción.

Episodio IV: El Imperio Contraataca. Facebook reclamó judicialmente contra el remedio de la resolución ante el Tribunal Regional de Düsseldorf. En agosto de 2019, el tribunal revocó el remedio, debido a que existirían razonamientos erróneos en la resolución final de la Bundeskartellamt. En concreto, la autoridad de competencia no pudo determinar el “contrafactual”, esto es, la cantidad razonable de datos personales que una plataforma podría recolectar en condiciones competitivas. Al mismo tiempo, el tribunal no constató un daño efectivo a los consumidores, toda vez que estos todavía podrían optar entre usar Facebook (y recibir publicidad personalizada), o no usarlo, según sus preferencias.

Episodio V: El Regreso del Jedi. Esta resolución fue apelada por la Bundeskartellamt ante el Tribunal Federal de Justicia, máximo tribunal alemán. Este revocó la resolución del tribunal de Düsseldorf en junio de 2020, debido a que existirían antecedentes serios para mantener el remedio. Lo anterior, toda vez que las políticas de privacidad de Facebook eliminarían la opción de los consumidores de optar entre una red social personalizada, basada en la recolección masiva de datos personales, por un lado, y una red social menos personalizada, basada únicamente en los datos personales recolectados bajo el consentimiento expreso de los usuarios.

Con todo, la resolución del Tribunal Federal de Justicia sólo se pronunció sobre el remedio impuesto. Consecuentemente, la discusión sobre el fondo del asunto seguirá radicada en el Tribunal Regional de Düsseldorf.

• ¿Por qué no les gustó a todos la saga Facebook?

Lo controversial del caso Facebook radica en que incluye todos los elementos del Derecho de la Competencia que histórica y actualmente han sido criticados por los sectores más tradicionales.

En primer lugar, el caso Facebook constituye un abuso explotativo, esto es, una conducta que tiene como fin extraer ilegítimamente rentas monopólicas o supracompetitivas de proveedores, distribuidores, clientes o consumidores, que en condiciones competitivas no debería poder realizar. Por ejemplo, por la vía de imponer precios excesivos. Tradicionalmente, se han criticado a los abusos explotativos porque no generarían un daño necesariamente sancionable por el Derecho de la Competencia. En el mismo ejemplo, el solo hecho de cobrar un precio más alto es la forma que tiene un monopolista para poder aumentar sus beneficios, lo cual podría incentivar la entrada de nuevos actores que podrían disciplinar esta subida de precios. Al mismo tiempo, los abusos explotativos son criticados por la dificultad de determinar el “benchmark”, esto es, las condiciones en que los agentes deberían actuar en condiciones competitivas. Atendiendo al caso, el caso Facebook sería una especie de caso de precios excesivos, pero con datos personales. Consecuentemente, el sólo hecho de obtener datos personales “masivamente” no sería, per se, una conducta anticompetitiva. Tampoco se podría determinar cuál es el estándar de recolección de datos personales “común” para el mercado.

En segundo lugar, el caso Facebook es un caso basado en datos personales. Se ha dicho que los datos son “el petróleo del Siglo XXI”, al ser el motor principal de los modelos de negocios utilizados por Google y Facebook, principalmente. La escala masiva de recolección de datos personales de Facebook haría imposible que otro actor pudiera entrar a competirle eficientemente. Ante esto, se ha objetado que el control de datos personales pueda generar poder de mercado. A diferencia del petróleo, el uso de datos personales por una plataforma no excluiría su uso simultáneo por otra, ni tendrían valor por sí solos (sino que sería el fruto de toda la estructura de inversiones y costos asociados). Consecuentemente, su solo control no podría generar poder de mercado, dado que cualquier plataforma podría acceder, en principio, a la misma escala de datos.

En tercer lugar, el caso Facebook es un caso sobre servicios gratuitos. El Derecho de la Competencia ha operado tradicionalmente con el “Estándar del Bienestar del Consumidor”. Este estándar consiste en que, si una conducta disminuye el precio final al consumidor, o afecta otras variables relevantes para estos, esta será considerada como anticompetitiva. Atendiendo al caso, Facebook es de acceso gratuito para los usuarios. Por tanto, la recolección excesiva de datos personales no generaría un aumento de precios o una disminución de cantidad. La Bundeskartellamt habría entendido la pérdida de privacidad como una teoría del daño, ampliando “forzadamente” el concepto de este estándar. El Tribunal Federal de Justicia pareciera sustituir, en principio, el Estándar del Bienestar del Consumidor por el denominado “Estándar de Opción del Consumidor”. De esta manera, la conducta tendría el efecto de privar la posibilidad de elección para el consumidor de distintas opciones u oferentes. Este último estándar ha sido criticado, porque de la reducción de opción no se seguiría necesariamente la disminución del bienestar del consumidor.

Finalmente, el caso Facebook establece un remedio basado en temas de privacidad. La Bundeskartellamt ha exigido consentimiento a los usuarios para cualquier instancia de recolección masiva de datos personales. De esta manera, el remedio no se estaría haciendo cargo de una distorsión competitiva, sino de una asimetría en las condiciones de contratación de los usuarios para acceder a la plataforma. De cierta medida, la autoridad de competencia estaría ejerciendo, en la práctica, funciones de una autoridad de Protección de Datos Personales o de Protección del Consumidor, que son las encargadas típicamente de resolver estas asimetrías.

En suma, el caso Facebook no sería un caso de competencia, sino un caso de otras áreas, traído “a la fuerza” por el Derecho de la Competencia.

• ¿Por qué sí podría ser un caso de competencia?

Como puede apreciarse, el caso Facebook está en el límite entre un caso novedoso y un caso forzado de competencia. Ante esto, es necesario tener presente ciertos elementos de las tendencias actuales del Derecho de la Competencia, que podrían explicar su mérito.

En primer lugar, el caso Facebook es un caso alemán. La jurisprudencia alemana ha incluido el concepto de cláusulas abusivas (“uso de condiciones contractuales abusivas”) como un potencial abuso de posición dominante explotativo. Consecuentemente, para la normativa alemana, una conducta que afecte a los consumidores, al privarles de su derecho de opción, afecta también al proceso competitivo, al ser estos también parte del mercado, siendo consecuentemente sancionable. Esta concepción puede alejarse de las concepciones tradicionales del Derecho de la Competencia de la Unión Europea y Estados Unidos, pero, ante todo, el caso Facebook constituye un caso de incumplimiento a las leyes alemanas.

En segundo lugar, el caso Facebook aplica categorías ya existentes a problemas nuevos. Las cláusulas abusivas como abusos explotativos y las teorías del daño basadas en variables distintas al precio no son ajenas al Derecho de la Competencia. Concretamente, el caso Facebook pretende aplicar las categorías de “precios (o datos) excesivos” y de “condiciones de transacción no equitativas” a la relación entre usuarios y plataformas. En este sentido, las categorías actuales de competencia sí serían suficientes para analizar el mérito de esta conducta, a partir de la evidencia recabada. 

Finalmente, el problema de Facebook es un problema de regulación en general. Desde el control de contenidos por las plataformas hasta su carácter monopólico, la forma de recolección de datos personales es una de tantas situaciones relativas a Facebook que merece la atención por parte de los reguladores. En este sentido, esta misma conducta puede constituir una infracción a las leyes de Protección al Consumidor, a las leyes de Protección de Datos Personales, o a las leyes de competencia. Consecuentemente, dependiendo de las características de cada sistema jurídico, la opción de perseguir esta conducta en una u otra sede es una opción institucional. En el caso alemán, se optó por la vía del Derecho de la Competencia.

• Conclusiones

En suma, el caso Facebook debe ser mirado y analizado según el mérito de la conducta, atendido el sistema jurídico donde se está conociendo y la evidencia generada durante la investigación. Al igual que en el caso de los precios excesivos, más que analizar las cuestiones teóricas sobre si el caso es o no un problema de competencia, se debe analizar en concreto si la conducta de Facebook es producto de su posición dominante en el mercado, y si esta puede producir un daño en los consumidores. Lo anterior permite analizar el caso Facebook como lo que es, un caso decompetencia, y no como lo que se pretende que sea, un caso probable de competencia.

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Agradecimientos infinitos a Constanza Jaramillo y Camilo Vergara por sus valiosos aportes a esta columna.

El autor declara conocer los nombres de la saga de Star Wars, y que su uso incompleto es utilizado de esa manera para efectos pedagógicos.