El Derecho de la Competencia en la curvita de la Paraguay


En el pasado reciente he comentado inquietudes acerca de ciertos análisis locales del Derecho de la Competencia, alejados de su posición jurídico constitucional (aquí). Dialogar sobre prácticas anticompetitivas, con las carrilleras, los tapones y las anteojeras puestos, o bien, enfocados únicamente en la contestabilidad in abstracto de los mercados, que las normas prohibitivas de la Ley Nº 42-08 contemplan, no agota los rigores del estudio de la disciplina.

En la jurisdicción dominicana, en ocasión de la pandemia COVID-19, se afirman algunas opiniones jurídicas acerca de la libre y leal competencia, desde una perspectiva literal, sin abarcar las consideraciones mínimas de la teoría de la organización industrial que la política de competencia debe contener en cada caso de examen. El abogado que intenta proveer un aporte doctrinal sin comprender de lo anterior, es una especie de caballo de carrera galopando sobre las letras de la Ley Nº 42-08, sin capacidad de afirmar su pisada sobre su avanzado sentido hermenéutico.

Para una discusión a nivel de vanguardia jurídica, recomiendo el podcast Saving Tomorrow’s Planet conducido por Jeremy Schwartz con la entrevista a Grant Murray, Lead Global Knowledge Lawyer de la firma de abogados Baker Mckenzie (aquí). Entre otros aspectos, Schwartz y Murray discuten la proporcionalidad entre las normas competencia y las relativas a la salud y la protección al medio ambiente. En la opinión de Murray, las medidas restrictivas de las leyes de competencia, que prohíben el intercambio de información en investigación y desarrollo (I+D), colocan elevadas barreras que impiden resolver los problemas ocasionados por las emisiones de gases de invernadero, así como alcanzar la vacuna contra el COVID-19.

Una opinión local sostiene que la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) puede hacer «excepciones» de aplicación a la Ley Nº 42-08 en ocasión de la pandemia, para favorecer a determinados agentes de los mercados organizados en pactos a los que llama «alianzas público-privadas». Esa afirmación contradice la norma establecida en el numeral 4, del artículo 266 de la Constitución que reza: Los estados de excepción no eximen del cumplimiento de la ley y de sus responsabilidades a las autoridades y demás servidores del Estado.

Pretender el esbozo de un aporte doctrinal en materia de competencia a propósito del efecto de la pandemia COVID-19, amerita el agotamiento de ciertos rigores hermenéuticos. El pretendido doctrinario en Derecho de la Competencia no toma en cuenta los recursos politécnicos de nuestro régimen legal, para fomentar beneficio del consumidor, en ocasión de su apremiante necesidad de proteger su salud y vida, en las graves circunstancias actuales.

En primer término, no debe confundir la verificación de los efectos pro-competitivos establecidos por la regla de la razón del Art. 7.2 de la Ley Nº 42-08, con una excepción por categoría. Estas son atribuciones del legislador dominicano y no atribuciones administrativas discrecionales de Pro-Competencia. No estamos en la Unión Europea.

Segundo, en el ordenamiento jurídico dominicano, existen claras atribuciones a cargo de ese poder del Estado Dominicano, orientadas a estimular la I+D, a través del Derecho de la Competencia. El estado de emergencia, obliga a un verdadero doctrinario en la materia a formularse una pregunta más sofisticada ¿Debe el legislador dominicano contemplar exenciones por bloque para acuerdos de transferencia de tecnología?

Si ha de abrirse un diálogo en el interés de aprovechar desarrollos conjuntos de la industria farmacéutica de la inversión extranjera y la producción nacional, el intérprete con capacidad de análisis teleológico del derecho fundamental a la libre y leal competencia, debería empezar la formulación de su presunta tesis por ese estadio de debate.

Tercero, el doctrinario que opina sobre política de competencia y su relación sistemática con la Propiedad Industrial, no puede eludir, sin resultar complaciente con la autoridad, una notoria omisión del régimen regulatorio en la materia. A la fecha, no existe reglamentación complementaria a la Ley Nº 42-08. No nos referimos solamente al reglamento general de aplicación, que luego de una larga consulta pública, no ha sido dictado por decreto presidencial.

La incertidumbre generada al sector productivo por la ausencia de un régimen regulatorio es más profunda y en el caso de examen, pone de relieve que, a varios años de aplicación plena de la Ley Nº 42-08, Pro-Competencia no ha convocado a las autoridades gubernamentales competentes en materia de Propiedad Industrial, para organizar la normativa especial para regular importantes zonas grises, como lo ordena su Art. 69:

Artículo 69.- Marco institucional complementario. En un plazo no mayor de dos (2) años a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia convocará a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual (derechos de autor y derechos de la propiedad industrial), servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (servicios bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales. Dicha reglamentación deberá quedar fundamentada en la normativa especial que regula su funcionamiento, la presente ley, la Constitución y los tratados, a fin de que el marco institucional del derecho de la competencia en el país, en las áreas de interés público y social, quede debidamente completado.

Párrafo.- Cualquier otra dependencia administrativa que fuera creada en el futuro con similares propósitos de regulación de determinado sector del mercado podrá ser convocado por la Comisión Nacional para los fines dispuestos en este artículo.” (Énfasis nuestro)

Analizar la colusión, deslealtad o abuso del poder de mercado, en el modo objeto de mi crítica, me hace recordar a Simón Alfonso Pemberton. El inolvidable locutor hípico de la República Dominicana, un virtuoso para narrar las carreras en el desaparecido Hipódromo Perla Antillana. Don Simón exhibía un impresionante poder de concentración. En tiempo real, sin necesidad de repetición instantánea, podía describir, metro a metro, por dónde iba la competencia equina.

Así luce aquel que acude al debate sobre Derecho de la Competencia, solo leyendo la letra de la ley o queriendo sustraer aportes del Derecho Comparado sin previo agotamiento de la tarea integradora, para acomodar ciertas decisiones oficiales. Como el locutor, solo van contando un espectáculo público, describiendo qué normas procesales van primero y cuáles van después, para alcanzar, la frontera de la legalidad de los procedimientos administrativos sancionadores. Comentan la admisibilidad de las conductas de los agentes económicos, como si hablaran de ejemplares corriendo por el Perla Antillana. Esto es, concentrados en la norma procesal aplicable y menos interesados en la verificación de los criterios politécnicos de organización industrial aplicables en un caso concreto.

Era un deleite escuchar a Pemberton narrar una carrera: Mazel Tov, a dos cuerpos, Doña Gertrudis caco a caco con el Higüeyano, Golden Boy en cinco cuerpos y el Dr. Peguero en último lugar. Sin embargo, el legendario locutor no solo era un gran espectáculo público durante las carreras. Era además un especialista del deporte hípico. Conocía las destrezas de los ejemplares y las condiciones del terreno, elementos claves de la competencia. Hay que tener cierta autoridad antes de abrir micrófonos para opinar.

Al plantear ideas doctrinales sobre el rol del Estado Dominicano de cara a la industria farmacéutica, en ocasión del estado de emergencia, es necesario tomar en cuenta las mejores prácticas en el Derecho Comparado. Existe la posibilidad de aprovechar las potestades reglamentarias y de abogacía de la competencia para formular reglamentos o directrices que esclarecen conceptos claves, tales como: los productos contractuales, el know-how, los acuerdos recíprocos, sistemas de producción selectiva, perfeccionamiento independiente. Otras autoridades extranjeras de competencia, emiten luz acerca de las restricciones que consideraría especialmente graves (hard core restrictions), entre otros aspectos.

En el actual estado del debate, nos hemos imbuido en la determinación del debido proceso como plataforma mínima justa, sin embargo, la discusión necesita pasar a otra escala. Si el debate no se adentra en los relieves de la economía y contribución al bienestar total de la conducta proscrita en una industria en particular, de poco servirá el ejercicio jurídico confinado al sentido de la Ley Nº 42-08, para orientar una oportuna contribución de la industria de medicamentos en el brote desatado en territorio dominicano.

La semana pasada felizmente y en contraste, escuché la breve, pero sustancial cápsula informativa del profesor Jaime Ángeles Pimentel, acerca del impacto de la pandemia en la industria farmacéutica. Disfruté de su diáfana comprensión de la hermenéutica sistemática que se produce en el estado de emergencia. Contamos con buenos académicos como él para pasar a una etapa más elevada del debate. El profesor Ángeles es un conocedor concreto del mundo farmacéutico y la aplicación de sendas disciplinas, provee una opinión de peso.

Enfocó su comentario en la Ley Nº 20-00 sobre Propiedad Industrial, que regula el otorgamiento de licencias obligatorias de patentes industriales en ocasión del estado de emergencia, aplicado a la industria farmacéutica. El Derecho de la Competencia no es ajeno al conflicto y la solución por las razones antes mencionadas. A propósito de una vacuna patentada, hay una problemática que abordar en materia competitiva: los sistemas de producción de tales industrias en modalidad colaborativa o agregada.

Sin menoscabo del comentario del profesor Ángeles, que anticipa discusiones sobre el otorgamiento de licencias obligatorias por motivos de interés público, previsto por la Ley Nº 20-00; el desarrollo de un eventual medicamento para el tratamiento del COVID-19 podría desatar conflictos para el acceso a licencias obligatorias, derivados de posibles prácticas anticompetitivas. Ese presupuesto está contemplado en esa ley, mientras la Ley Nº 42-08, posteriormente, le otorgó a Pro-Competencia atribuciones de evaluación no vinculantes en la solución de esos conflictos.

Para explicarlo como Simón Alfonso Pemberton, el COVID-19 tiene al Derecho de la Competencia dominicano  atravesando la curvita de la Paraguay. Para los milenios y no dominicanos, esa era la zona del Hipódromo Perla Antillana donde se definían los ejemplares finalistas a pocos metros de la meta, justo frente a la calle República del Paraguay, del Ensanche La Fe de la ciudad de Santo Domingo. Para no caerse del caballo, los hacedores de opinión tienen que evitar los sesgos y desvíos de interpretación.

Como discutían Schwartz y Murray en su conversatorio, la función de las figuras restrictivas a la libre empresa, podrían quedar sobreseídas en el interés de proteger bienes jurídicos superiores como la salud y la vida. Plantear excepciones de bloque instruidas administrativamente o justificar un laissez faire respecto de alianzas público-privadas, que podrían esconder pactos colusorios y otras barreras, no podrían ser jamás opiniones admisibles en un debate de altura.

Mi entrañable amigo y compañero de estudios, el apreciado profesor Ángeles, ha convocado al que podría ser el primer Gran Clásico o carrera de 2,000 metros de la doctrina del Derecho de la Competencia. Será un debate multidisciplinario, que ocupará a las Ciencias Económicas, al Derecho Constitucional y al Derecho de Propiedad Intelectual, lo mismo que a los expertos en I+D de la industria de fabricación y comercialización medicamentos. Esa sí sería una competencia doctrinal de alto valor politécnico. Como gritaba el entusiasta Simón Alfonso Pemberton: ¡A correr fanáticos!

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