Principio constitucional de eficiencia de la función administrativa y la política persecutoria para la defensa a la competencia en la República Dominicana


Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía

ALACDE

23 º Conferencia Anual

Universidad Panamericana de México

Ciudad de México

5 de noviembre de 2019

Introducción

Hermenéutica del Derecho a la Competencia dominicano

En la actualidad, el derecho a la libre y leal competencia, es una libertad fundamental, dentro del ordenamiento jurídico dominicano. Aunado al derecho a libre empresa, comercio e industria, conforman el binomio con la dimensión activa y pasiva de la libertad de iniciativa:

“Artículo 50.- Libertad de empresa. El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes.

1) No se permitirán monopolios, salvo en provecho del Estado. La creación y organización de esos monopolios se hará por ley. El Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante, estableciendo por ley excepciones para los casos de la seguridad nacional.”[1]

Similar posición jurídica constitucional, ha sido alcanzada por el Derecho de la Competencia local o doméstico, en casi todas las jurisdicciones de la región Hispanoamericana participantes en la dinámica de la globalización. Cada estado define soberanamente su alcance, de conformidad con su régimen constitucional. Existe más de una corriente respecto del modo en que la legislación y la actividad de la agencia regulatoria, deben perfilar la política de competencia en cada jurisdicción.

En ese sentido, el Estado Dominicano disfruta de una más libre determinación que otros. El legislador dominicano, al dictar su ley nacional en la materia en el año 2008, la Ley General de Defensa a la Competencia, Núm. 42-08[2], solo requirió mantener consistencia, con su Ley Fundamental y la legislación de Derecho Administrativo vigente a la fecha [3].

Los tratados de comercio adheridos por el país previamente, apenas sugieren ciertas soluciones básicas[4] previstas en el Acuerdo General de Comercio de Servicios (AGCS)[5] y el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (DR-CAFTA)[6].

Unos meses después de dictada la Ley General de Defensa a la Competencia, la República Dominicana aprobó: el Acuerdo de Asociación Económica (AAE), mejor conocido por las siglas en inglés de Economic Partnership Agreement (EPA), suscrito por el país como miembro del conjunto de países del Foro de Estados de los países de ACP (África, Caribe y Pacífico) del Caribe (CARIFORO) y los Estados de la Unión Europea.[7] El AAE, por igual, contiene compromisos de carácter general en materia de Derecho de la Competencia para la República Dominicana.[8]

Esta es una importante diferencia de la legislación de competencia de nuestro país, por ejemplo, con las leyes de competencia del Reino de España, miembro de la Unión Europea, y por ende:

  • Su legislación de competencia hace parte del Derecho Comunitario, que dicta patrones normativos específicos a nivel doméstico; y en adición,
  • La Unión Europea somete la normativa nacional española a la regional de competencia, a los objetivos del mercado común, que en ocasiones, opera un sobreseimiento de su sentido original. Y,
  • La organización territorial del Reino de España, es la de un estado de autonomías y en consecuencia, hay autoridades autonómicas en materia de Derecho de la Competencia.

Menciono esa jurisdicción de manera especial, en vista de que la autoridad dominicana a cargo de la política persecutoria para la defensa de la competencia dominicana, la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), exhibe un patrón de conducta en sus decisorias, que analizo desde la perspectiva de la Constitución Económica.

Con marcada frecuencia, los criterios doctrinarios y de autoridades administrativas y judiciales originarias de esa nación europea, le sirven de apoyo a la mencionada instancia de Pro-Competencia, su órgano persecutor, para motivar sus actos administrativos. Es comprensible que así sea, puesto que el régimen de Derecho Público Económico español de defensa a la competencia, fue y se mantiene como un referente importante, durante la discusión de la actual ley dominicana en la materia, y en general, de su Derecho Público Económico.

Acudir a fuentes sugestivas, proveniente del Derecho Comparado, en principio, no es incorrecto. Por el contrario, sus hallazgos pueden ser de gran utilidad al regulador dominicano. No obstante, el uso de tales recursos argumentativos, impone al hermeneuta ciertos rigores que la autoridad mencionada, en un universo de 38 actos administrativos analizados[9], dictados entre enero de 2017 a octubre de 2019, en mi opinión, no agota, ni en el caso de las fuentes de origen español, ni de otras jurisdicciones foráneas.

Por el contrario, la autoridad en función que suscribe y/o ordena por poder, la firma de tales actos administrativos, automatiza el valor de esas fuentes indirectas, sin antes examinar si acaso las fuentes directas, que pueden serles más efectivas e incluso contrarias a las primeras. Prefiere, como único o principal fundamento para adoptar diversas decisiones, especialmente, los recursos del Derecho Comparado.

Se trata de actos administrativos que producen efectos en el funcionamiento de los mercados, y modifican la certidumbre de las empresas sometidas a investigación y eventual juicio de fondo[10], pero como expongo en este trabajo, al no estar debidamente fundamentados, afecta a una pluralidad de intereses. En suma, al interés colectivo.

La gestión administrativa de los expedientes, en el modo antes descrito, forma parte de la política persecutoria de ese órgano de justicia administrativa. Esa es la  primera de las dos dimensiones de la política de competencia, que se divide en labores de persecución y sanción pública, contra conductas o actos empresariales lesivos al interés público y social.

La política de competencia del Estado Dominicano, es una objetivo específico que hace parte de un objetivo general dentro de sus políticas económicas; esto es, el objetivo general de la competitividad/país en el escenario global. A su vez, ese objetivo general de mejoría de la competitividad/país, apoya al pilar fundacional de toda la democracia económica; esto es, el desarrollo individual y colectivo de sus los ciudadanos y las comunidades de una nación, respectivamente, o principio de finalidad del estado, fuerza motora del estado social. Desde 2010 la Constitución dominicana reza:

“CAPÍTULO II DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Artículo 7.- Estado Social y Democrático de Derecho. La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos.

Artículo 8.- Función esencial del Estado. Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas. (Énfasis nuestro).

En consonancia con el Derecho Constitucional y su brazo supervisor, en la relación del estado con los particulares, el Derecho Administrativo, el estado social necesita diseñar y poner en funcionamiento, una eficiente y garantista política nacional de competencia. Esta solo se puede trazar a partir de la ley lato sensu y debe:

  • Tipificar prohibiciones específicas contrarias a la competencia libre, leal y efectiva.
  • Crear o designar las instancias administrativas y judiciales encargadas de su aplicación e interpretación ulterior.
  • Delimitar las reglas del debido proceso relativas a la persecución y sanción.

El diseño de la Ley General de Defensa a la Competencia, de la República Dominicana, tipifica y sanciona:

  • Para tutelar la libertad, un universo finito de:
    • Acuerdos prohibidos y prácticas concertadas, y,
    • Actos de abuso de posición dominante.
  • Y, para tutelar la lealtad, admite:
    • Una tipología abierta o cláusula general, sometida a elementos constitutivos; y,
    • Una lista de actos concretos de competencia desleal.

En cada una de esas disposiciones prohibitivas o infracciones concurrenciales, la legislación dominicana provee arquetipos o tipologías claras, y distinguibles unas de las otras, o bien, formas concretas de infracción anticompetitivas.

Singularmente, tipifica cinco modalidades colusorias y seis abusivas[11]. Cada una describe una conducta empresarial ilegal distinta, esto es, circunstancias fácticas independientes unas de otra y las otras, para su comisión. Presuponen que:

  • el infractor agotó maniobras ilegales desiguales, para incurrir en una o varias de ellas; por tanto,
  • el regulador naturalmente debe:
    • desarrollar pesquisas diferenciadas, para cada uno de esos presupuestos; amén de,
    • observar cautelosamente, las reglas de debido proceso, al:
      • iniciar un proceso de investigación;
      • inspeccionar la empresa investigada; y,
      • motivar una instrucción o desistimiento.

En el caso de los arquetipos de conductas desleales como ya mencioné, el legislador previó una tipología abierta, pero basada en elementos constitutivos dados, acompañada de ocho modalidades variedades específicas de actos infractores.

Por tanto, la reducción de la esfera de aplicación de la libre empresa, comercio e industria constitucional, en materia administrativa para la defensa a la libre y leal competencia en la República Dominicana, se limita a perseguir y sancionar únicamente, las siguientes conductas

  • De naturaleza colusoria[12]
    • Fijación de precios y otras condiciones de venta e intercambio de información tal efecto.[13]
    • Licitaciones colusorias.[14 
    • Reparto de mercado (geográfico o de clientela).[15]
    • Comercio colectivo o restricciones concertadas de la oferta.[16]
    • Acuerdos colectivos de compra o boicot de grupo.[17]
  • De naturaleza abusiva (individuales o colectivas)[18]:
    • Imposición de precios o condiciones de reventa.[19]
    • Contratación exclusiva.[20]
    • Ventas atadas.[21]
    • Venta sujeta a condición negativa.[22]
    • Negativa a suministro.[23]
  • De naturaleza desleal:
    • Una genérica o cláusula general de competencia desleal; y, [24]
    • ocho infracciones específicas:
      • Actos de engaño.[25]
      • Actos de confusión.[26]
      • Actos de comparación indebida.[27]
      • Actos de imitación.[28]
      • Actos violatorios al secreto empresarial.[29]
      • Incumplimiento a normas.[30]
      • Actos de denigración.[31]
      • Inducción a la infracción contractual.[32]

Destaco que a la fecha, la legislación dominicana no tiene previsiones sobre control de fusiones y concentraciones, ni de carácter ex-ante, de carácter ni ext-post. Me interesa testimoniar que en dos ocasiones esa posibilidad se discutió a nivel politécnico en el Poder Legislativo.  La primera vez fue en ocasión de la elaboración y discusión en el Poder Ejecutivo del anteproyecto de Código de Ordenamiento de Mercado; la segunda, durante la elaboración del anteproyecto de la actual Ley General de Defensa a la Competencia. En ninguna de las dos ocasiones, el Poder Ejecutivo incluyó las propuestas de capítulo sobre control de fusiones y concentraciones ponderadas por profesionales nacionales e internacionales en esas mesas de trabajo.[33]

Planteamiento crítico

Las inquietudes jurídicas que motivan la presente opinión crítica, se orientan a una audiencia diversa. Sin orden de prelación, me dirijo a:

  • La distinguida audiencia de este foro de ALACDE, expertos en el análisis económico del derecho de la región Hispanoamericana, asociación a la me complace pertenecer como miembro a partir del presente año.
  • La comunidad de intérpretes constitucionales, en posiciones oficiales, labores profesionales y académicas.
  • A la autoridad objeto de mi crítica, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, acaso la misma entienda pertinente una revisión de su política persecutoria, a la luz de mis observaciones y recomendaciones.

El universo de actos administrativos de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia que he analizado, fueron dictados entre, enero de 2017 y octubre de 2019. Resuelven el inicio, desistimiento, inadmisibilidad o instrucción de investigaciones.

La gestión muestra un total de 12 casos aceptados para inicio de investigación:

  • Investigaciones iniciadas de oficio: 6
  • Investigaciones iniciadas a solicitud de parte: 6

Por categoría de asuntos, las investigaciones iniciadas versaron o versan sobre:

  • 6 casos de abuso de posición dominante.
    • 1 juzgado.
    • 3 desestimados.
    • 2 en proceso.
  • 4 casos de acuerdos prohibidos o prácticas prohibida.
    • 1 desestimado.
    • 3 en proceso.
  • 5 investigaciones por actos de competencia desleal, desestimadas todas.

De ese conjunto, el desenlace de esas investigaciones iniciadas fueron como sigue:

  • Investigaciones desestimadas luego de un año de trabajo:
  • Investigaciones instruidas:                                     3
  • Investigaciones en proceso:                                    4

De los tres casos instruidos, el status actual es el siguiente:

  • Instrucción acogida por el Consejo Directivo: 1
  • Caso instruido en proceso de juicio ante el Consejo Directivo: 1
  • Instrucción rechazada por el Consejo Directivo: 1

A mi entender, el universo de los 38 actos administrativos de la Dirección Ejecutiva analizados, se reiteran con elevada frecuencia, ciertos vicios de interpretación:

  1. Con frecuencia, los actos administrativos de investigación e instrucción, dicho órgano asume el Derecho de la Competencia, como una disciplina autónoma, solo por el hecho de que involucra análisis económico del derecho (AED) en la ley; en lugar de asumirla dentro de su verdadera naturaleza jurídica, esto es, un instrumento de justicia constitucional, sometida a las reglas de Derecho Administrativo vigentes en la República Dominicana.
    1. Si bien, el operador jurídico oficial puede apoyarse de hallazgos provenientes del AED, y beneficia a la interpretación teleológica de la norma, que así lo haga, la fundamentación no concluye ahí.
    2. Es indispensable que además, que se verifique, que esa interpretación teleológica es consistente, primero con la letra de la ley; y segundo, con el orden sistemático al que pertenece la prohibición, y que no se limita a la Ley General de Defensa a la Competencia, de donde rara vez sale la Dirección Ejecutiva para adoptar una medida o decisión. Además, como demostraremos, no se hace una lectura integral de su objetivo, principio único y normas. Sino que se acude a literalidad de un artículo en específico para decidir. Ej. Art. 12 sobre Acciones contra competencia desleal, de cuya lectura directa, la mencionada autoridad deduce que puede ser siempre apoderada para ese tipo de acciones y esa es una incorrecta lectura del mandato a su cargo. La comprobación de la afectación al interés público y social, para poder conocer un asunto de esa naturaleza en sede administrativa, es indispensable.
  2. Por otro lado, en reiterados actos administrativos dictados por esa autoridad, se fundamentan las tomas de decisiones, a partir del criterio jurídico de quien los suscribe -que podría ser el correcto- sobre el sentido y alcance de la norma de Derecho Constitucional gravitante invocada por la parte accionante o la denunciada.
    1. Sin embargo, convendrían llamados y argumentaciones basadas en el Derecho Administrativo dominicano vigente, así como, en otras fuentes directas y locales de crucial importancia como los precedente constitucionales o la doctrina local; para asegurar la eficacia del acto, y en consecuencia, la eficiencia administrativa del órgano persecutor.
    2. Esto ocurre de manera reiterada, en los casos que explicaré, donde la defensa (y hasta el propio denunciante), así como, la doctrina local oponen argumentos de jerarquía administrativa y constitucional al criterio de la Dirección Ejecutiva. La respuesta que con frecuencia opera en los actos administrativos revisados, curiosamente se basa en argumentos presuntamente provenientes del Derecho de la Competencia aplicado en:
      1. El Derecho Comparado, sin examen de las fuentes directas.
      2. El AED, sin verificación sistemática.
      3. La mera teoría económica, sin verificación del régimen legal.

Todo lo anterior, sin revisión sistemática en la legislación administrativa y constitucional nacional, y en algunos casos, en mi opinión, sin una verificación de los principios y normas de la propia Ley General de Defensa a la Competencia, como demuestro más adelante. Y por último:

  1. Se observa en determinados casos, que se adoptan decisiones resolutivas, basadas en criterios que la autoridad de ese órgano de justicia, encuentra en el Derecho Comparado, como señalamos en el número anterior, pero que:
    1. Dimanan en diversos casos, de autoridades infra-constitucionales, sin que se conozca si se trata, por lo menos, de decisiones firmes en esas otras jurisdicciones, por lo que serán muy posiblemente obviadas por el juez, quien no querrá cometer errores en la apreciación de esta nueva materia sustantiva y preferirá apoyarse en fuentes directas y comprobables.
    2. Aún así, es decir, si acaso fueran a considerarse, puesto que en verdad, algunas son atendibles, en principio; la Dirección Ejecutiva no acostumbra a identificar el contenido de la norma extranjera analizada, por esa también autoridad (judicial o administrativa) extranjera que la interpreta. Por ende, no queda demostrada, su posible similitud con la norma nacional que aplica esa instancia administrativa, en asuntos ocurrido en el territorio dominicano. El juez encargado del control de la legalidad, dudará. No sabrá hasta que punto es una interpretación discrecional y libre del regulador dominicano, respecto de una norma extranjera que desconoce.

Esos actos administrativos generan significativos efectos jurídicos, no solo a las partes en conflicto, sino a toda el sector empresarial que intenta mantenerse la esfera del cumplimiento; así como, a la sociedad en general, beneficiaria ulterior de la administración eficiente de los recursos del Presupuesto Nacional, puestos a cargo de la entidad, para provocar cambios positivos en el funcionamiento de los mercados, pieza clave de la estrategia desarrollo nacional, como explico más adelante.

Si bien la teoría económica, el AED, la doctrina jurídica (nacional y extranjera) y los criterios alcanzados en el Derecho Comparado, son insumos de indudable valor, no resultarán útiles al intérprete ulterior; esto es, al juez encargado del control de la legalidad y constitucionalidad de todo acto administrativo, si el operador jurídico de marras, los adopta, en el modo antes descrito. El intérprete oficial de la ley requiere, como cuestión previa, presentar argumentos que involucren un necesario ejercicio hermenéutico e integrador de esas fuentes, con la norma aplicada.

En mi opinión, este estilo de actuación, deja a los actos administrativos de la política persecutoria de Pro-Competencia, en el terreno de una alta discrecionalidad. Ese accionar recurrente de la Dirección Ejecutiva en los 38 actos examinados, no cumple el proceso de densificación de la norma constitucional. La libertad fundamental de libre y leal competencia, a pesar de tener concretización en la Ley núm. 42-08, amerita en la solución a cada caso concreto de examen, que esa interpretación se comunique de manera legítima y efectiva, con el régimen local; esto es, con las fuentes directas del Derecho Constitucional, las normas de Derecho Administrativo y no solo con el Derecho Comparado o la teoría económica.

De poco servirá al juez en atribuciones de control, las argumentaciones profesionales de la autoridad actuante o de autoridades infra-constitucionales y personalidades de la doctrina, estos dos últimos, cuando son de origen extranjero, si no se asocian con principios y reglas elementales del Derecho Administrativo y Constitucional dominicano.

La interpretación sistemática, con estas otras disciplinas es lo que provee de eficacia a la decisión de ese persecutor de infracciones administrativas económicas, que, con el solo inicio de una investigación, hace de la empresa fiscalizada un sub-judice de su foro especializado.

Desde su creación en 2012, el Tribunal Constitucional dominicano ha sido prolijo en el dictamen de sentencias que establecen límites y alcances de la justicia constitucional, en materia de tutela y garantía de derechos fundamentales, incluidas algunas sobre Derecho a la Competencia. La Suprema Corte de Justicia dominicana también se ha referido a ese derecho fundamental, en más de una ocasión.[34]

En 2013, fue dictada una normativa meridiana para la función persecutoria de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia. Me refiero a la  Ley sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración Pública y de Procedimiento Administrativo No. 107-13[35]. Esta ley ha sido un importante punto de inflexión en la evolución del Derecho Administrativo dominicano; vino a completar importantes vacíos, silencios, zonas grises, de la Ley General de Defensa a la Competencia y muchas otras leyes nacionales. El régimen procesal penal, también de corte garantista, es materia supletoria y de necesaria consulta del fiscalizador de la competencia.

Sin embargo, llama mi atención que ni la Constitución, o la Ley núm. 107-13, a pesar de aparecer “VISTAS” en las resoluciones de examen del presente trabajo, rara vez sus principios, normas, reglas procesales y garantías, aparecen invocados para dar peso a las argumentaciones que motivan inicio de apertura de investigaciones, instrucción de expedientes a juicio o decisiones de desistimiento o incompetencia.

En los 38 actos administrativos de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia revisados, solo pude identificar dos argumentaciones recientes basadas en disposiciones de la Ley núm. 107-13[36] y tres en la Constitución Dominicana.[37] En cuanto a las Altas Cortes dominicanas, la Suprema Corte de Justicia ha sido citada solo en tres ocasiones un mismo acto.[38] La ausencia total de referencias a precedentes del Tribunal Constitucional dominicano, en la política persecutoria de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, es en mi opinión, inquietante. En los 38 administrativos examinados, no encontré una sola cita a una fallo dictado por esa alta instancia.

Asimismo, la doctrina dominicana no resulta un recurso útil a esa instancia oficial, a efectos de apoyar la decisiones que perfilan la política persecutoria. En República Dominicana, hay magníficos autores de Derecho Constitucional y Administrativo, algunos de ellos magistrados de cortes, maestros universitarios, doctores (PhD) y reconocidos autores de manuales y colecciones jurisprudenciales anotadas sobre la Constitución y la Ley núm. 107-13.[39]

En la muestra referida de actos administrativos dictados por la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia de enero de 2017 a octubre de 2019, no encontré una sola cita, donde la funcionaria responsable, se apoye de esos valiosos aportes, para dar mayor peso a sus decisiones; muchas de las cuales someten a las empresas a la incertidumbre de una investigación por violación a la ley, a gestiones de inspectorías, y la instrucción de expedientes para fines de sanción, por presunta violación a ley. En otras palabras, para resolver estos casos que involucran una diversidad de aspectos ya densificados por la doctrina y jurisprudencia nacional de Derecho Público Económico, su propia opinión jurídica le basta.

La única fuente doctrinal que sustenta las decisiones en cuestión, provienen del Derecho Comparado y en su mayoría se trata de especialistas en Derecho de la Competencia.  Solo el profesor José Carlos Laguna Paz, citado en tres ocasiones en los 38 actos, es el único autor que además de sus valiosos conocimientos en Derecho de la Competencia, es un autor multidisciplinario de renombre internacional. El resto de los doctrinarios mencionados, en su mayoría, son doctrinarios españoles, algunos chilenos, ingleses, peruanos y argentinos, que han escrito, según las citas, acerca de la materia sustantiva de Derecho de la Competencia. Pero como demuestro más adelante, al consultar algunos de esos autores, encuentro que los mismos opinan distinto a como sugieren esos actos administrativos, que se basan prácticamente en esas opiniones extranjeras como ya he dicho.

Si las decisiones adoptadas por ese órgano de justicia no fueran controvertidas, la falta de fundamento y apoyo en las fuentes ausentes arriba señaladas no serían necesarias. Pero es improbable que ese sea un escenario real. Mantener una gestión así, de espaldas al sistema nacional de Derecho Público Económico que rige a la Ley General de Defensa a la Competencia, y al margen de sus más relevantes hermeneutas oficiales y académicos nacionales, a mi parecer es un estilo de gestión de justicia, muy peligroso para asegurar la eficiencia administrativa de las labores de persecución y garantiza la buen empleo de los recursos hacendarios que apoyan esa actividad oficial. Y recuerdo una vez más, porque es transversal mi crítica en ese particular, esos recursos públicos, se destinan a dicho órgano, para atender asuntos de interés público y social.

Implica una extrema confianza en la opinión jurídica de un solo abogado en la República Dominicana: el/la Director(a) Ejecutiva de Pro-Competencia. No es saludable, a mi entender, confundir la autoridad única e indiscutible sobre la conducción de un organismo, que pertenece a ese solo profesional; con la autoridad en el conocimiento del Derecho, en sentido general, en un país como la República Dominicana, que ha parido doctrinarios de reconocimiento y prestigio internacional especialmente en las áreas de Derecho Constitucional y Administrativo y cuya judicatura, en especial en materia constitucional, ha hecho un notable esfuerzo de transparencia y difusión de sus decisiones y precedentes a través del portal del Tribunal Constitucional Dominicano.

Sobre la importancia del precedente constitucional, el profesor Eduardo Jorge Prats explica:

“La República Dominicana ha experimentado el fenómeno a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Penal, que consagró el recurso de casación por violación de la jurisprudencia, pero principalmente tras la reforma constitucional de 2010 y la adopción de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC), instrumentos normativos que consagran el valor normativo del precedente sentado por el Tribunal Constitucional. Esto tiene una trascendencia insoslayable tanto para el funcionamiento del ordenamiento jurídico como para la propia enseñanza del Derecho: con la introducción del precedente constitucional, ni el operador jurídico puede funcionar al margen de las decisiones vinculantes de la Alta Corte constitucional y de la Suprema Corte de Justicia en materia penal ni el profesor de Derecho puede enseñar ninguna rama del Derecho sin tomar en cuenta las interpretaciones que de la Constitución y de las normas infra-constitucionales hacen los jueces constitucionales especializados y los jueces supremos en materia penal. A esto se suma el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ratificado por el artículo 7.13 de la LOTCPC, y el emergente carácter vinculante de los precedentes del Tribunal Superior Electoral.[40]

En procedimientos administrativos donde se discuten tan arduamente los límites de la actuación de la Administración, porque versan sobre una legislación novedosa en sus aspectos sustantivos, llama mi atención que la autoridad persecutora, no fundamente su actuación en precedentes constitucionales u de otras cortes dominicanas.

La excepción es el caso de un fallo dictado por el Tribunal Superior Administrativa, instancia dominicana encargada del control de la legalidad de actos administrativos. La Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia únicamente cita un fallo de ese instancia y lo hace reiteradas veces, para fundamentar uno de sus criterios políticos-persecutorios. Me refiero a la decisión firmada por el Presidente de dicho tribunal, en su Sentencia núm. 0030-2017[41], que estima entre otros aspectos, que los actos de inicio de investigación, son actos de trámites.

A pesar de que me encuentro jurídicamente en desacuerdo con el criterio del magistrado presidente del TSA en ese asunto, puesto que desconoce la inmensa cantidad de efectos jurídicos que se derivan de una apertura, al permitir al estado intervenir en la operación de un negocio o varios, con fines persecutorios; y a pesar también, de que me encuentro en desacuerdo con otros criterios de política persecutoria asumidos por la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, por ejemplo, la publicación del acto administrativo llamado Observatorio de Condiciones de Competencia en los mercados[42] y otros más contenidos en los actos y ejecutorias que perfilan la gestión durante los tres años de estudio; en esta ocasión, no me introduzco en ese análisis y me concentro en uno que considero muy inquietante y que ha tenido un impacto transversal, a mi modo de ver, negativo, respecto de la función principal de esa órgano de justicia administrativa.

Me refiero al criterio de esa dirección, reiterado más de una docena de actos administrativos, de que: (i) los actos de competencia desleal, son únicamente asuntos de interés privado; y que además -así de contradictorio como suena- (ii) ese órgano de Derecho Público Económico, se declara plenamente competente para conocerlos. O lo que es lo mismo, no comprueba la afectación del interés público y social, para admitir denuncias por estos causales. Y lo más grave, basado en la misma opinión, no ha iniciado ninguna investigación de oficio por violación a la competencia desleal, pues considera que nunca se afecta al interés público y social y se insiste en más de una docena de actos, que se trata de asuntos de mero interés privado.

Antes de adentrar a ese tema, destaco que, del universo de actos examinados, se evidencia que hay más afinidad en ese órgano de Pro-Competencia, con el modelo europeo, elección que respeto, pero no comparto. No habría por qué elegir.

Los sistemas europeo y estadounidense defensa a la competencia, no son excluyentes para el hermeneuta dominicano. Prescindir de la tradición estadounidense, en sus distintas escuelas (Chicago, Harvard), según ha sido admitida por el Alto Tribunal estadounidense (e incluso algunas cortes de circuito, que con frecuencia son tendencias mundiales de estudio y análisis)[43], es la pérdida de una fuente valiosa de conocimiento, puesto que la norma dominicana sigue el modelo conductual de esa tradición (que no está divorciada con la norma europea).[44] Por demás, el Derecho Constitucional dominicano y el estadounidense tienen muchos puntos de encuentro, siendo el más obvio en este caso, la prohibición de monopolios. Esto así, porque la Constitución dominicana se inspira en múltiples aspectos en la estadounidense.

La política de competencia de una nación, se encuentra, no solo en la letra de  ley orgánica, para ser analizadas de manera literal, plana, fragmentada por artículos o discrecional. La Dirección Ejecutiva, sin examinar ni la Ley núm. 107-13 o la Constitución, decide con marcada frecuencia sus decisiones, más motivadas por el Derecho Comparado, español, peruano o europeo, sin estimar necesario encontrar espejos normativos o judiciales, en el Derecho Público Económico dominicano.

La Constitución, la Ley 107-13, si acaso son “VISTAS” como dicen las resoluciones dictadas, en ausencia de citas que apoyen sus “CONSIDERANDOS”, es válido concluir que no son tomadas, en verdad, en cuenta.

Además del texto de su ley orgánica -y la reglamentación complementaria que hasta ahora no existe en República Dominicana- toda política de competencia de una nación, se encuentra además caracterizada y en constante evolución, en los actos administrativos y sentencias dictadas por los órganos encargados de su aplicación e interpretación; siempre que esos avances mantengan estricta vigilancia a la reglas de Derecho Administrativo y Constitucional imperantes.

En República Dominicana, tiene dos fases:

  • La política persecutoria, a cargo de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia; y,
  • la política sancionadora, a cargo del Consejo Directivo del mismo organismo regulador.

El presente trabajo analiza la primera. Hasta el momento, la Dirección Ejecutiva es el órgano administrativo que tiene un acervo significativo de resoluciones en la materia; o bien, donde el país ha desarrollado principalmente y a la fecha, su política de competencia. He examinado el universo de actos administrativos con efectos jurídicos sobre el funcionamiento de los mercados, dictados por esa instancia en el período enero 2017 a octubre 2019.  Desde mi punto de vista jurídico, motivado en el presente trabajo, la administración de justicia de esa instancia, perfila una política persecutoria que se desvía del mandato del legislador, en lo que respecta a la persecución de actos de competencia desleal.

La Política Persecutoria de la defensa a la competencia y la Estrategia Nacional de Desarrollo

El cambio tecnológico que mueve a distintas e industrias de bienes, servicios e intangibles hacia la Economía Digital, es un proceso en marcha y sin punto de retorno. Así lo ha entendido la República Dominicana, un país que ha incluido como uno de sus tres ejes de su desarrollo, la inserción en la economía global, con apoyo, entre otros aspectos, de la innovación. Así lo establece la Ley de Estrategia Nacional de Desarrollo 2030[45]:

Artículo 9. Tercer Eje, que procura una Economía Sostenible, Integradora y Competitiva.- “Una economía territorial y sectorialmente integrada, innovadora, diversificada, plural, orientada a la calidad y ambientalmente sostenible, que crea y desconcentra la riqueza, genera crecimiento alto y sostenido con equidad y empleo digno, y que aprovecha y potencia las oportunidades del mercado local y se inserta de forma competitiva en la economía global”. (Énfasis nuestro).[46]

La mencionada ley, establece en apoyo a ese eje estratégico, claros objetivos generales y específicos. De ese modo, al objetivo general que procura generar empleos suficientes y dignos,[47] se asocia con el siguiente objetivo específico:

3.4.1 Propiciar mayores niveles de inversión, tanto nacional como extranjera, en actividades de alto valor agregado y capacidad de generación de empleo decente.”[48]

El objetivo general de Competitividad e innovación en un ambiente favorable a la cooperación y la responsabilidad social[49]  de la misma ley, es donde se recoge el objetivo específico destinado a:

“3.4.1. Desarrollar un entorno regulador que asegure un funcionamiento ordenado de los mercados y un clima de inversión y negocios pro-competitivo en un marco de responsabilidad social[50]

Entre la política de fomento inversión destinada al pleno empleo y las política de competencia, existe una relación de tensión. Claro está, el regulador de la competencia se debe al mandato de la ley orgánica que le otorga sus atribuciones, en el caso de examen de investigación e instrucción; pero esa legislación adjetiva no es autónoma, ni parte de un Derecho Comunitario, ni es un elemento inmanente, en estado bruto de la teoría económica o el AED.

Se adhiere y debe respetar todo el andamiaje legal del Derecho Público Económico dominicano. Es por lo que, debatir sobre la buena administración en la defensa de la libre y leal (y efectiva) competencia, una libertad fundamental que penetra la libertad de iniciativa, es un tema de interés colectivo o si se prefiere público y social, y no solo un tema que importa al sector productivo, para resolver sus conflictos inter-empresariales.

Una excesiva o distraída intervención estatal sobre el funcionamiento de los mercados, perjudica la estrategia nacional, cuya finalidad principal es mejorar el índice de desarrollo humano, a través de varios ejes y objetivos económicos en tensión.

Para el sector empresarial una impredecible gestión persecutoria en materia de competencia, es un riesgo que afecta a la oferta, como también a los demás agentes económicos con los que se relaciona, de manera específica a la demanda, representada por los consumidores. En una situación extrema, esa incertidumbre, podría afectar las fuente de empleo.

La estructura y procesos de la Ley de Estrategia Nacional de Desarrollo 2030, que incluyen entre otros aspectos, elevar la calidad, eficiencia y transparencia del gasto público[51], es una fiel expresión orgánica del régimen económico del Estado Dominicano, previsto en la Constitución.

Por lo que reitero, la política persecutoria de Pro-Competencia no puede mostrarse ajena a las consecuencias adversas que pueda generar una inadecuada administración de la persecución, puesto que afectan objetivos de justicia constitucional.

En el caso concreto del presente examen, se limita expresa y discrecionalmente el mandato del legislador, que ordena a Pro-Competencia, mantener una labor investigativa integral, sin establecer ninguna clase de excepción:

Artículo 17.- Objetivo. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene como objetivo promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras. (Énfasis nuestro).”[52]

Para la Dirección Ejecutiva, ese objetivo implica agotar su función principal de instruir y sustanciar expedientes, tal como ordena la ley, sin hacer reducciones libérrimas sobre el alcance del mandato:

“Artículo 33.- Funciones. La Dirección Ejecutiva estará a cargo de un Director Ejecutivo nombrado por el Poder Ejecutivo de una terna presentada por el Consejo Directivo, quien tendrá la función principal de instruir y sustanciar los expedientes; administrar y coordinar las actuaciones operativas y ser fedatario de los actos oficiales de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Además, el Director Ejecutivo tendrá, entre otras, las funciones siguientes:

  1. a) Investigar y actuar de oficio en los casos en que existan indicios en el mercado de violación a la presente ley;[53] (Énfasis nuestro).

El criterio mantenido por la autoridad fiscalizadora o persecutoria de la competencia, considera que no es menester de su función principal, iniciar investigaciones de oficio sobre competencia desleal. A decir sus actos administrativos, como veremos más adelante, son asuntos de interés privado y eso explica que no haya asuntos de competencia desleal iniciados de oficio en los dos primeros años de ejecución de la Ley núm. 42-08.

Ese criterio es oficioso y desconoce el mandato reglado antes citado de la legislación orgánica en la materia. Además, se aleja de los objetivos de la Ley de Estrategia Nacional de Desarrollo 2030, altamente ocupada de los problemas que afectan la competitividad/país, que tienen su origen en prácticas comerciales tipificadas en la Ley núm. 42-08 como desleales.

Por último, implica un vicio al derecho a la buena administración; y en consecuencia, constituye un divorcio anti-sistémico con el régimen económico del Estado Dominicano, consagrado en la Constitución. 

La política persecutoria y el régimen económico del Estado dominicano

La política de competencia formal y escrita, contenida en la legislación dominicana en la materia, vela por el bienestar del consumidor. Destacamos que además, la Ley  declara más de una vez, que su objeto es de orden público y social. Cito:

TÍTULO I DE LA LIBRE Y LEAL COMPETENCIA CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.-Objeto. La presente ley tiene por objeto, con carácter de orden público, promover y defender la competencia efectiva[54] para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.[55] “(Énfasis nuestro).

Sin menoscabo de la norma de derecho escrito, es preciso conocer que existe además, otro nivel donde se desarrolla la política de competencia. Esta se deriva y evoluciona a merced del accionar de su organismo regulador, a través de sus actos administrativos. En virtud de la Ley núm. 107-13, el concepto de acto administrativo es el siguiente:

Artículo 8. Concepto de Acto Administrativo. Acto administrativo es toda declaración unilateral de voluntad, juicio o conocimiento realizada en ejercicio de función administrativa por una Administración Pública, o por cualquier otro órgano u ente público que produce efectos jurídicos directos, individuales e inmediatos frente a terceros. (Énfasis nuestro).[56]

En nuestro sistema de derecho escrito, el regulador no crea derecho, solo el juez constitucional tiene potestad para crear precedentes obligatorios, como antes quedó señalado. El regulador aplica una interpretación oficial de la norma. En el caso de la Dirección Ejecutiva, solo la propone o instruye a su órgano superior, el Consejo Directivo de Pro-Competencia.

Sin embargo, esa interpretación puede variar, sea que la parte perjudicada por su decisión la recurra y una instancia superior la revoque o modifique; o que nuevos funcionarios en la misma posición persecutoria o sancionadora, lo modifiquen en el futuro, por no encontrarse de acuerdo con el criterio de decisión previo.

En consecuencia, las políticas persecutorias y sancionadoras que perfilan los  órganos administrativos de Pro-Competencia, ameritan observar celoso cumplimiento a todo el ordenamiento que impera sobre estos, que no se limita a legislación orgánica de la defensa a la competencia, para asegurar su perduración y eficacia ene el tiempo.

Quizás no todos los actores que han acudido o acudirán a la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, en calidad de denunciantes o denunciados, han recurrido o recurrirán decisiones dictadas por ese órgano. No obstante, basta con que un solo administrado lo haga y tenga éxito en lograr la revocación del acto administrativo que lo perjudica. La probabilidad de que esto ocurra es naturalmente muy alta, porque las administradas de Pro-Competencia son empresas, esto es, partes con recursos e interés de reivindicar sus derechos y garantías. Esa revocación la puede ordenar el Consejo Directivo o las cortes de control de la legalidad y la constitucionalidad.

Si esto ocurre, es posible que la sanidad de la función persecutoria seguida en el período de examen, esto es de enero de 2017 a octubre de 2019, caiga en riesgo y derive un mal empleo de recursos hacendarios facilitados para su desarrollo y un desvío de los objetivos de ley y de la estrategia nacional de desarrollo del país.

Lo anterior es factible, esto es, una crisis de buena administración, porque en determinados criterios, la Dirección Ejecutiva mantiene posturas invariables, una resolución tras otra, con fórmulas de argumentación que ya son especie de modelos de decisión. Una de esas fórmulas, entiende que los actos de competencia desleal, son meros asuntos de interés privado. Todavía no es claro si esa fórmula político-persecutoria será admitida, siquiera, por el pleno del Consejo Directivo Pro-Competencia, que no ha conocido asuntos relacionados con la violación a ese capítulo de la ley.

Otras interpretaciones, a mi entender desviadas, están pendientes del control judicial, como por ejemplo, el contenido esencial de una resolución de apertura, en términos de formulación de cargos y comprobación de la prueba indiciaria. También, el alcance de las labores de inspectorías.[57]

¿Qué pasaría si esos criterios reiterados por la Dirección Ejecutiva en casi múltiples decisiones son revocados?

Explica el autor Nelson A. Arriaga Checo: Lejos de realizar una mera enunciación de contenidos de la Ley 107-13 nuestro Tribunal Constitucional eleva a la categoría de ius fundamental el derecho a la buena administración, lo que supone un paso de avance en aras de lograr el sometimiento pleno de la Administración Pública al ordenamiento jurídico del Estado.[58]

Proteger al ciudadano en sus actos de consumo, suele ser la finalidad ulterior de las leyes de competencia, incluida la dominicana, como ya vimos. La eficiencia de los mercados en provecho de los consumidores, es el bien jurídico protegido de la Ley de Defensa a la Competencia de la República Dominicana.

Si bien es necesario para apoyar la dignidad y el desarrollo que la Carta Magna le ofrece al ciudadano, lograr ofertas eficientes en precio y valor de los bienes y servicios, ese no es el único derecho-garantía de rango constitucional asociado al desarrollo económico de los individuos.

El derecho a la buena administración de Pro-Competencia, implica que la autoridad a cargo de la Dirección Ejecutiva, sea consciente de los efectos adversos de una desviada política persecutoria. La Constitución Económica es un sistema de causa y efecto. La función de la Dirección Ejecutiva como órgano de justicia, está interconectado con el resto del sistema político-económico del diseño constitucional.

La empresa lato sensu, objeto de la potestad persecutoria de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, es para el Estado Dominicano, un aliado esencial en la consecución del objetivo general de competitividad/país y desarrollo humano. Un desvío de su actuación, no solo puede retrasar lo primero, sino tener efectos perversos sobre el objetivo de pleno empleo por demás, otro derecho fundamental y sobre otras fuentes de riqueza que benefician el bienestar total, como la inversión sostenible y generadora de crecimiento y oportunidades de innovación, desarrollo de infraestructura y oferta bienes y servicios de calidad para el consumidor dominicano.

Desvíos reiterados en los criterios de apertura o limitación discrecional de la función de investigación, podrían tener un impacto directo sobre el comportamiento de la inversión. La incertidumbre no se limita a la empresa investigada. En el mundo empresarial, y más dentro de la cultura de cumplimiento y mensura de riesgos, todo se reduce a maximización de ingresos y reducción de pérdidas.

Un persecutor impredecible de acuerdos prohibidos, las prácticas concertadas o los actos de abuso de posición dominante; o timorato en la persecución de actos de competencia desleal de amplio impacto en el interés colectivo, como el contrabando, la falsificación y la evasión, es un factor de riesgo económico y a la reputación, que también tiene un derivación financiera.

En las finanzas empresariales, los contingentes activan sistemas de consecuencias. Es un error de apreciación y desconocimiento de la dinámica empresarial, creer que el inversionista perseguido y eventualmente sancionado por una decisión que luego resulta revocada o modificada, es la parte que sufre la pérdida de bienestar, por demás temporal.

Incurre en el mismo error, la autoridad que estima que los comportamientos desleales, solo tienen vocación para a afectar el interés privado de las empresas y que los procesos administrativos para determinar infracciones de los Arts. 10 y 11 de la Ley núm. 42-08, no son procedimientos administrativos sancionadores. El legislador, además de permitirle a Pro-Competencia declarar la violación, puede ordenar el cese del conducta desleal.[59]

Esa orden de cese es una sanción administrativa. A pesar de que el legislador no dispuso multas administrativas por violación al bien jurídico competencia leal, al entender que era más efectivo remitir a la parte agraviada a derivar daños y perjuicios en los tribunales ordinarios, luego de la declaratoria administrativa[60] o directamente, si es su elección[61]; la orden de cese, a efectos de restaurar condiciones normales y justas en el funcionamiento de los mercados, es un medida represiva poderosa en la dinámica de intercambio de la oferta y la demanda, en múltiples circunstancias, mucho más valiosas al empresario perjudicado que la multa administrativa.

A través de mecanismos internos, las empresas se recuperan con bastante facilidad de esos contingentes, es especial, las empresas de gran tamaño que suelen ser las perseguidas por las agencias de competencia y es el caso del persecutor dominicano, y no aquellas que merman la economía con prácticas desleales tipificadas en la Ley núm. 42-08, con hechos antijurídicos como los mencionados.

En un proceso ineficiente o de mala administración de esa gestión pública, derivada por ejemplo, de una revocación judicial o de una expansión sin frenos de conductas desleales, tales como el tráfico ilegal de mercancías, el incumplimiento de las obligaciones tributarias la adulteración de productos o la evasión; la perdida de bienestar es social y no particular, como erróneamente estima la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia. Esta considera que el Capítulo III sobre competencia desleal pertenece a la esfera de los conflictos inter-empresariales y lo ha repetido en múltiples actos administrativos.

Además de las consecuencias que pueden provenir de la propia empresa lato sensu, y que reducirían el bienestar total, el contribuyente es la víctima de una inadecuada inversión del gasto público, si instrucciones mal perseguidas son revocadas, por un lado; mientras que por el otro, el persecutor, se libera a discreción de reprimir, con una activa persecución, los actos de competencia desleal, con notoria afectación al interés público. Esa última omisión perjudica a una multiplicidad de intereses o interés colectivo. O, como lo llama la catedrática española Silvia Barona Vilar, afecta a la trilogía de intereses: Consumidores, empresas, Estado.

Finalmente, vengo observando desde trabajos previos que, la eventual revocación judicial de actos administrativos que sancionaron conductas empresariales por declararlas anticompetitivas; así como, las inconductas desleales como las mencionadas, en el caso dominicano, libres de persecución por decisión de la agencia de competencia; son medidas negativas, en los sistemas que miden la competitividad/país o la eficiencia de la política de competencia, tales como, los publicados por el  Foro Económico Mundial y el Global Competition Review.[62]

De conformidad al orden constitucional donde se desempeña la función persecutoria objeto de la presente crítica, la política estatal para la defensa a la competencia, administrativa y judicial, debe ser consistente con los siguientes disposiciones rectoras del régimen económico del Estado Dominicano:

Artículo 217.- Orientación y fundamento. El régimen económico se orienta hacia la búsqueda del desarrollo humano. Se fundamenta en el crecimiento económico, la redistribución de la riqueza, la justicia social, la equidad, la cohesión social y territorial y la sostenibilidad ambiental, en un marco de libre competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad.

Artículo 218.- Crecimiento sostenible. La iniciativa privada es libre. El Estado procurará, junto al sector privado, un crecimiento equilibrado y sostenido de la economía, con estabilidad de precios, tendente al pleno empleo y al incremento del bienestar social, mediante utilización racional de los recursos disponibles, la formación permanente de los recursos humanos y el desarrollo científico y tecnológico.

Artículo 219.- Iniciativa privada. El Estado fomenta la iniciativa económica privada, creando las políticas necesarias para promover el desarrollo del país. […]” (Énfasis nuestro).

En el análisis que nos ocupa, lo anterior significa que:

  1. En República Dominicana, la libre y leal competencia no es un bien jurídico superior, por ejemplo a la sostenibilidad ambiental, al crecimiento económico o a la solidaridad. Significa lo antes citado que es uno, entre varios, medios en que se fundamenta el régimen económico del Estado Dominicano, para incrementar el índice de desarrollo humano. La propia redacción del Art. 50 que lo consagra, hay que leerla con rigurosidad. Dice el Estado dominicano “favorece” la libre y leal competencia. El estudioso del Derecho de la Competencia, observará la relación de tensión del llamado antitrust question[63], que se impone sobre metas de crecimiento y desarrollo de toda nación.
  2. A través del test de proporcionalidad, esto podría provocar revisiones por parte del Tribunal Constitucional Dominicano, de considerarse que decisiones administrativas en materia de defensa a la competencia, se encuentran en tensión con otras finalidades del régimen económico. Claro está, sin erosionar el núcleo esencial de la norma adjetiva de defensa a la competencia, puesto que esta sería una operación jurídica desviada e ilegal.
    1. Pero ocurre que la comprobación de varias tipologías de conductas ilegales de la ley adjetiva de competencia dominicana, están sometidas al principio de razonabilidad o regla de la razón. En especial, en esos presupuestos, la autoridad encargada de la instrucción, debe ser extremadamente cautelosa, antes afirmar o negar legalidad contra una conducta empresarial sometida por supuesto abuso de posición dominante; el juez constitucional vela por el crecimiento económico como bien jurídico y hará las debidas ponderaciones.
    2. Es lo que la teoría económica describe como la teoría schumpeteriana[64] y lo que convirtió a Robert H. Bork, en un referente de estudio obligado de las Altas Cortes que juzgan temas en esta materia, en especial, cuando la innovación se encuentra de por medio, en la ecuación del conflicto.
  3. El bienestar total es el fin ulterior de la política económica del Estado dominicano e integra, entre otros aspectos, la innovación, tema central del presente cónclave. El régimen constitucional no admite discrecionalidades que pongan en juego las metas de crecimiento y desarrollo del país, sin fundamento ius-económico razonable y generador de beneficios comprobables.

Crítica a:

  • la falta de iniciativa persecutoria en materia de competencia desleal; y,
  • la falta de comprobación de afectación al interés público para iniciar investigaciones por denuncia de las mismas

 

La administración de justicia en esta disciplina, está organizada en la ya mencionada Ley General de Defensa a la Competencia. El legislador declaró a Pro-Competencia un:

[…] organismo descentralizado del Estado [dominicano] con personalidad jurídica, plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y patrimonio propio e inembargable[65].

La entidad tiene además:

[…] plena independencia administrativa, técnica y financiera […] [66].

Por último, cabe mencionar que el legislador dispuso que Pro-Competencia:

[…] Ejercerá sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico establecido por la presente ley y sus reglamentos. 

Pro-Competencia cuenta con dos instancias, la Dirección Ejecutiva, encargada, entre otros aspectos, de investigar y de así considerarlo, instruir expedientes; y, el Consejo Directivo encargado, entre otros aspectos, de ejercer la potestad sancionadora.

Preciso es mencionar que la Ley de Defensa a la Competencia dominicana, a pesar de ofrecer algunas atribuciones colaterales de abogacía y promoción de la competencia a cargo de ambas instancias, es esencialmente, una ley represiva, que contiene medidas punitivas, contra empresas públicas o privadas.

Por lo tanto, es de obligatoria observancia preservar su plena independencia funcional y financiera, como expresa el previamente artículo 33 de la Ley núm. 42-08, antes citado. Preciso es decir, que en mi opinión jurídica, esto significa que toda inversión de talento humano o recursos presupuestarios para promover la competencia, solo se justifican si están dirigidos a educar a los beneficiarios del bien jurídico tutelado. Esto es, a los consumidores y nunca a los empresarios, ni siquiera las PYMES, aunque particularmente me hubiera gustado que el legislador las hubiera considerado a estos efectos, pero no fue el caso.

Pro-Competencia no es un ministerio del Poder Ejecutivo; es un órgano descentralizado del Estado Dominicano, asimilable a la Junta Central Electoral, en términos de esperada autonomía. Su relación con los administrados, estos es, con las empresas, debe organizarse a través de procedimientos administrativos, por demás legales o reglamentarios, en todos los casos. Por ejemplo, las consultas públicas, en ocasión de la elaboración de un reglamento.

La autonomía funcional no admite desarrollar al margen de procedimientos administrativos reglados, relaciones de interdependencia con el sector administrado. No aconsejo que este tipo de intercambios atípicos sea fomentado, máxime si ocurre solo con asociaciones específicas del sector privado o de alguna empresa pública. Todas esas partes son agentes en el mercado, y pasibles de persecución. La inadecuada observancia a la autonomía funcional del organismo es evidente.

Ahora bien, Pro-Competencia es un organismo autárquico, la independencia pertenece a la entidad, no del derecho aplicado por sus órganos internos. La administración de justicia que se imparten sendas instancias, se vincula al sistema procesal y garantista del Derecho Constitucional dominicano, por conducto de la Ley núm. 107-13 y los principios, normas y garantías previstos en la propia Constitución.

La Ley núm. 107-13 contiene a Pro-Competencia dentro de su ámbito de aplicación:

Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a todos los órganos que conforman la Administración Pública Central, a los organismos autónomos instituidos por leyes y a los entes que conforman la Administración Local. (Énfasis nuestro).

A la fecha, el órgano decisorio, esto es el Consejo Directivo, solo ha ejercido su potestad sancionadora en un caso, por demás, sometido a una revisión para el control de su legalidad por la empresa sancionada[67]. Un segundo caso ha sido admitido a juicio por el consejo, sin que la decisión se haya dictado[68] Un tercer caso, instruido por la Dirección Ejecutiva para imponer medidas coercitivas, también fue desestimado por la instancia superior.[69]

Por el momento, un solo precedente administrativo es insuficiente para levantar una estadística y emitir un criterio sobre el perfil de su política sancionadora del Consejo Directivo.

Por el contrario, desde enero 2017 hasta la fecha, la Dirección Ejecutiva ha sido prolija en el dictamen de actos administrativos de apertura o inicio de investigaciones, desistimientos, y en menor medida, de inadmisibilidades e instrucciones de expedientes a juicio. El universo de actos administrativos analizados en el presente estudio, está formado por un total de 38 resoluciones dictadas por ese órgano; es decir, actos administrativos de:

  1. Inicio de su investigación por alegada comprobación de indicios razonables de prácticas anticompetitivas, por denuncia de parte o de oficio.
  2. Declaratorias inadmisión de denuncias por presuntas prácticas anticompetitivas.
  3. Informes instrucción por alegada comprobación de indicios razonables de comisión de prácticas anticompetitivas; y,
  4. Actos desistimiento iniciales o luego de agotar un año de investigación ordenado a solicitud de parte o de oficio, al no haberse comprobado prácticas anticompetitivas.

Al examinar un conjunto de actos administrativos en cuestión, no solo aquellos sobre casos de competencia desleal, donde concentro mi análisis, se observa la recurrencia de ciertos criterios o patrones de decisión.

De acuerdo con la ley, el Director Ejecutivo, es el jefe de la investigación y por tanto, operador jurídico exclusivo, encargado prima facie de la admisibilidad de las denuncias o la decisión de abrir una investigación de oficio, previa comprobación de la prueba fáctica o indiciaria de comisión de prácticas contrarias a la libre competencia.

A continuación, analizo por qué, conforme mi criterio motivado, la política persecutoria que exhibe ese universo de actuaciones, no necesariamente responden al principio constitucional de eficiencia y al derecho a la buena administración que protege a las empresas investigadas.

No es menester de este trabajo, analizar los hechos o el derecho aplicado, en la instrucción o desestimación de casos concretos, excepto para exponer lo que opina y decide sobre el interés y la competencia ratione materiae en asuntos de competencia desleal. Tampoco me ocupa la política sancionadora del Consejo Directivo en esta ocasión.

El presente trabajo se circunscribe a analizar el patrón resolutivo del órgano encargado de perseguir, fiscalizar, inspeccionar, desestimar o instruir acusaciones propias de la Dirección Ejecutiva o promovidas por partes interesadas, y aceptadas a investigación por la primera.

Luego de tres años de vigencia de la ley, me concentro en uno de estos criterios, a mi entender, ilegítimos: la desviada política persecutoria de Pro-Competencia en materia de competencia desleal; en tanto la Dirección Ejecutiva entiende, y así lo ha repetido en una gran cantidad de decisiones, que  son asuntos de interés privado. Eso explica que:

  • no se hayan iniciado investigaciones de oficio por esta categoría de violación al derecho fundamental de libre y leal competencia;
  • y lo no menos grave y oneroso en términos de eficiencia administrativa, la Dirección Ejecutiva se declara competente sin comprobar la afectación al interés público, antes de iniciar investigaciones que ocupan los recursos humanos y materiales de esa dirección.

A la fecha, esa instancia no ha iniciado investigaciones de oficio por competencia desleal. Tampoco han sido instruidos expedientes a juicio, por los causales a violación a la leal competencia, a pesar de que fueron agotadas 5 investigaciones de una duración de un año cada una, con el fin de comprobarlas. No examino el derecho aplicado en cada uno de esos casos.

La Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia afirma, reiteradamente, en cada acto administrativo de apertura y cierre de esos 5 procesos de investigación, que la competencia desleal es un asunto de interés privado. Aún así se declaró competente y sometió a la parte o partes denunciadas a un año de investigación. También repite el mismo criterio en otros actos administrativos que rechazaron sin abrir investigación, otras solicitudes de denuncia por alegada competencia desleal.

No es menester de este trabajo analizar la gestión investigativa e inspectora, en casos concretos por las causales de competencia desleal. Se desea analizar un criterio que se encuentra insistentemente repetido en todos actos administrativos de inicio o desistimiento de inicio de investigación por supuesta comisión de actos de competencia desleal, un total de 10 resoluciones[70].

En todos esos actos, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia repite una siguiente fórmula argumentativa que inicia con este “CONSIDERANDO”:

“CONSIDERANDO: Que el Convenio de París establece como un acto de competencia desleal “todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial y comercial.”,

Se acompaña esta cita con una nota al pie que se lee simplemente: “Art. 10bis.”

A pesar de aparecer incompleta, como ya he advertido en ocasión previa en otros trabajos[71], respecto de otras citas, la cita en cuestión corresponde al Art 10bis de la Convención de París para la Protección de la Propiedad Intelectual del 20 de marzo de 1883 y sus modificaciones.

Es un grave error de esa autoridad, invocar un tratado inaplicable en materia de defensa a la competencia; más cuando sendas disciplinas observan de manera desigual la naturaleza de estas infracciones y sus efectos jurídicos sobre los mercados.

La Convención de París sobre Propiedad Industrial refiere a usos honrados, y no la a buena fe comercial.  Adoptar el bien jurídico protegidos por esa convención sobre otra disciplina, para resolver denuncias a la Ley General de Defensa a la Competencia es un error. Se desvía de la tutela expresamente establecida esa Ley, que es la que le toca aplicar a la Dirección Ejecutiva, en sus artículos 2 y 10[72]; estos son los artículos que establecen el Principio de Unidad de Ordenamiento:

Artículo 2.- Del principio fundamental. Principio de Unidad de Ordenamiento.

La presente normativa reconoce el derecho constitucional a la libre empresa, comercio e industria, compatible con la eficiencia económica, la competencia efectiva y la buena fe comercial. En tal sentido, este ordenamiento es de observación general y de orden público en todo el territorio nacional y aplicable a todas las áreas de la actividad económica, quedando en consecuencia, todos los agentes económicos sujetos a sus disposiciones, en la forma prevista por el presente ordenamiento; esto es, de manera principal para todos los agentes económicos y de manera supletoria, para los agentes económicos regulados por leyes sectoriales que contengan disposiciones en materia de competencia.” (Énfasis nuestro).

 y la Cláusula General:

CAPÍTULO III DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 10.- Cláusula General. Se considera desleal, ilícito y prohibido, todo acto o comportamiento realizado en el ámbito comercial o empresarial que resulte contrario a la buena fe y ética comercial que tengan por objeto un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores.”  (Énfasis nuestro).

Las diferencias entre, el bien jurídico tutelado en materia de propiedad industrial, los usos deshonestos, invocado equivocadamente por la Dirección Ejecutiva; y, el bien jurídico que tutela el legislador dominicano, en la Ley General de Defensa a la Competencia, la buen a fe comercial, es un tema de amplio estudio por parte de la doctrina y la jurisprudencia de ambas disciplinas. Resumen ambos bienes jurídicos, la distancia abismal que separa la esfera de aplicación de los derechos de propiedad industrial y el derecho a leal competencia.

La fundamentación de las decisiones dictadas por la Dirección Ejecutiva, invocando la protección de un bien jurídico equivocado, es apenas, la punta del iceberg de su desviado accionar. Confundir la gestión de una sistema de ley, con la de otra, provoca lesivas consecuencias a las partes.

La Convención de París sobre Propiedad Industrial, es un tratado que pueden invocar las autoridades administrativas y judiciales encargadas de resolver los conflictos de propiedad industrial tipificados en el Capítulo de Competencia Desleal de la Ley núm. 20-00 sobre Propiedad Industrial en la República Dominicana[73], que efectivamente evoca el bien jurídico, elegido por el tratado en la materia.[74]

Es decir, la Oficina Nacional de Propiedad Intelectual (ONAPI) y los tribunales designados en esa ley, para conocer las violaciones a la competencia desleal allí previstas. Jamás Pro-Competencia.

Al hacerlo perjudica a una de las dos partes en conflicto. En ocasiones a la denunciante en buena lid, limitado por una visión privatista y errada del persecutor, al daño que el primero sufre; en otras, al denunciado, injustamente sometido a un proceso donde no se comprueba la afectación al interés público.

  • En la propiedad industrial se protegen los usos honrados, fórmula antigua y propia del Derecho Privado o Modelo Profesional.
  • En la defensa a la competencia, se protege la buena fe comercial, porque fórmula moderna y constitucional del Derecho Público Económico, esto es del Modelo Social.

El estudioso de sendas materias está familiarizado con este proceso histórico, que separó la evolución del estudio de la competencia desleal en ambas disciplinas. Se encuentra ampliamente documentado por la doctrina y la jurisprudencia. En especial, la española tantas veces invocada por esa autoridad, lo que llama más la atención, por motivos que demuestro más adelante.

La mutación de la competencia desleal al Modelo Social, para tutelar la defensa de la competencia, ha conllevado una adaptación paulatina de sus figuras, desde la perspectiva originaria en los tiempos de la Revolución Industrial, cuando se firmó el Convenio de París sobre Propiedad Industrial, a las modernas legislaciones de defensa a la competencia, de Derecho Público Económico.

La versión antigua, tutela los intereses privados de la clase industrial. Mientras que los Arts. 2 y 10 de la Ley General de Competencia dominicana, protegen el interés público de corte constitucional; ya no de los empresarios, sino de toda la comunidad potencialmente afectada por su violación o como lo denomina la profesora Silvia Barona Vilar la trilogía de intereses”.

En República Dominicana, abundan las circunstancias donde germinan este arquetipo de violaciones: La evasión fiscal, el contrabando, la adulteración de productos, o simplemente los presupuestos de prácticas desleales del comercio interno, en que se compruebe, como explica  el propio Art. 10, el desvío ilegítimo de la demanda.

Nótese que, como ocurre con todas las infracciones de la Ley núm. 42-08, el destinatario de la defensa, es siempre el consumidor, y no exclusivamente el empresario denunciante. Por esa misma razón, el legislador permite al consumidor ser accionante en esta categoría de violaciones a la competencia de manera expresa e inequívoca:

Artículo 12. Acciones contra las conductas de competencia desleal.  La aplicación de las disposiciones relativas a las conductas previstas en esta sección no  podrá condicionarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.  En caso de infracción a las normas de competencia desleal establecidas en esta sección los afectados podrán acudir directamente por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, actuando en sus atribuciones civiles y comerciales, sin necesidad de agotar la vía administrativa y en ejercicio de las acciones establecidas en el Artículo 55 de la presente ley. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino hasta después que la resolución definitiva del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia haya sido emitida.”[75] (Énfasis nuestro).

En el Modelo Social se protege el interés publico sobre determinados presupuestos de infracción, donde una colectividad resulta afectada; y son estos precisamente los intereses que protege por mandato expreso, la ley orgánica dominicana de competencia, con base constitucional.

Opinar que los asuntos de competencia desleal regulados por una legislación de defensa a la competencia, son siempre y exclusivamente asuntos de interés privado, ubica a quien así lo considera en los viejos tiempos del modelo paleo-liberal del estudio de la competencia desleal.

Esto es, cuando no había leyes de competencia, y estos conflictos quedaban al amparo de la responsabilidad civil. Es improcedente considerar la tutela de un derecho fundamental, como un asunto de interés privado, como si se tratare de una figura de Código Civil o el de Comercial, y no de un derecho-garantía consagrado en la Carta Magna.

Este órgano no ha advertido que, tanto la presencia de esa tutela de la lealtad de la competencia en la Constitución, como el carácter de orden público sin excepción que tienen las previsiones de la Ley núm. 42-08, como establece el citado Artículo 1 de la Ley núm. 42-08, se debe a que existen gravosos presupuestos fácticos, donde la violación a un acto de competencia desleal afecta el interés público, social o colectivo, como prefiera denominarse.

Si no fuera así, el legislador dominicano habría mantenido la solución de estos conflictos al seno de la justicia ordinaria, en lugar de involucrar la justicia administrativa, especializada y expedita y por demás onerosa para gasto público, que presupone Pro-Competencia.

A discreción, la Dirección Ejecutiva opina distinto y niega la existencia de escenarios donde los actos de competencia desleal afecten el interés colectivo. Repite en todas sus resoluciones que versan sobre la persecución de la competencia desleal la siguiente fórmula:

“CONSIDERANDO: Que existe una diferencia entre  las normas protectoras de la libre competencia y aquellas de la competencia desleal, ya que las primeras buscan proteger el interés  público en mantener una competencia económica suficiente en el mercado, mientras que la finalidad de las normas de competencia desleal es la protección de los intereses privados de los empresarios frente a los daños injustificados que pudiera ocasionarles la conducta excesivamente agresiva de los empresarios frente a los daños injustificados que pudiera ocasionarles la conducta excesivamente agresiva de un competidor en la lucha por el cliente.” (Énfasis nuestro).

De acuerdo con esa autoridad, la últimas oraciones del texto citado proviene de la obra “Libre Competencia y Competencia Desleal”, de la Editora la Ley, p. 64., autoría de Antonio Robles Laborda (sic) y continúa en su fórmula de argumentación recurrente diciendo que:

“CONSIDERANDO: Que la Ley núm. 42-08, tipifica los actos de competencia desleal en los artículos 10 y siguientes, definiéndolos  como “todo acto o comportamiento realizado en el ámbito comercial o empresarial que resulte contrario a la buena fe y ética comercial que tengan por objeto un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores.

CONSIDERANDO: Que, en el entendido de que  los casos de competencia desleal son puramente de interés privado, a diferencia de aquellos casos de defensa a la competencia enmarcados en los artículos 5 y 6 de la Ley General de Defensa a la Competencia, en aras de preservar el derecho de defensa de las partes que garantizan la Constitución de la República y las leyes, esta Dirección Ejecutiva decidió otorgar un plazo para que las denunciadas se defendieran sobre la admisibilidad de la denuncia presentada en su contra.” (Énfasis nuestro)

Antonio Robles Martín-Laborda, nombre correcto del autor es un magnífico catedrático español, conocido en la República Dominicana. Su obra ha sido estudiada desde hace tiempo en nuestro país, precisamente al discutirse el Anteproyecto de Ley General de Defensa a la Competencia,  como en la academia.

Desde el año 2004, cuando todavía se discutía el anteproyecto, presenté en un foro local un trabajo titulado “Competencia Desleal, del Modelo Social, al Modelo Profesional[76], donde, cito esa misma obra de Antonio Robles Martín-Laborda, junto a otros autores españoles, tales como Aurelio Menéndez Menéndez, Mercedes Vergez Sánchez y de manera especial, la destacada autora, Silvia Barona Vilar.

El ensayo mencionado los cita, precisamente para apoyar lo contrario a lo que expresa la Dirección Ejecutiva en todas sus resoluciones donde inicia y desestima investigaciones por competencia desleal. En ese trabajo de 2004 destaco:

ROBLES MARTIN-LABORDA, cita a SCHRIKER para explicar que inicialmente, existe una tendencia a identificar el interés público con el interés de los consumidores, en atención al hecho de que la mayoría de la población es considerada como integrante de este. Los intereses de los consumidores son intereses de colectivos de un grupo más o menos definido, en el que predominan individuos que, por encontrarse en una  situación desventajosa, han de ser protegidos socialmente. Por el contrario el interés público no es el interés de determinados individuos o grupos, sino más bien es un factor valorativo de orden superior que se deriva de normas fundamentales y especialmente de la Constitución, y que debe de ser tenido en cuenta al promulgar leyes como al interpretarlas.[77](Énfasis nuestro).

Cito además a Menéndez Menéndez que confirma el criterio:

La disciplina de la competencia desleal […] pasa a formar parte del Derecho general de la competencia unitariamente estructurado, abandonando con ello las fronteras del derecho privado clásico para ingresar el ámbito del Derecho Económico de intervención.

El modelo social perfeccionado, se encuentra en sistemas que disponen de indiscutibles criterios sobre la presencia de una constitución económica de corte social de mercado. En el caso español, el orden público económico, planteo a una tensión entre la libertad de empresa y la intervención de los poderes públicos en el proceso económico, que se pretende resolver subordinando aquella a los intereses generales, de tal forma que como coinciden[78] (Énfasis nuestro).

Finalmente, cito a Vergez Sánchez que dimensiona desde la perspectiva constitucional, el mismo criterio:

“…junto a la consagración de la función social de la propiedad, pudiera decirse que la Constitución está potenciando también la función social de la actividad empresa. El Estado social deroga el paradigma de la autonomía de la voluntad donde existen situaciones de desigualdad material, convirtiéndose en esos sectores en derecho imperativo y siendo reinterpretado de conformidad con el ideario social.[79] (Énfasis nuestro).

Me da mucho gusto mostrar en este foro Hispanoamericano que, a pesar de la tardanza de la República Dominicana en adoptar una legislación de defensa a la competencia; desde 2004, discutíamos localmente la visión que fue consagrada, para la tutela de la competencia desleal en esta área del Derecho Público Económico, distinta a la propiedad industrial, conforme a Modelo Social. Teníamos clara esa visión en ocasión de discusión del anteproyecto de ley en esos años, desde antes de:

  • promulgar la Ley General de Defensa a la Competencia en 2008;
  • contar con una Constitución consagrante del estado social en 2010, que incluyera la tutela la libre y leal competencia;
  • establecer la buena administración como derecho ius-administrativo en 2013; y, antes de,
  • dar inicio a la potestad fiscalizadora en 2017.

Es lamentable comprobar que la Dirección Ejecutiva se ha apartado en los primeros dos años de vigencia de la ley, de una manera tan radical y tajante, en más de 10 actos administrativos, del único sentido posible en que se puede interpretar su mandato en el área de competencia desleal.

Pro-Competencia no es un tribunal de Derecho Común. Es un órgano al seno de un organismo descentralizado del Estado dominicano, facultado para proteger el interés público y social en determinados presupuestos de afectación al interés colectivo. ¿Por qué tendría que conocer infracciones a normas de interés privado en todo caso?

Es curioso que, a pesar de ser la jurisdicción española, una de las fuentes favoritas de consulta y apoyo de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia [80], no queda claro que esa autoridad se percate de que en España existen dos sistemas de ley en materia de competencia desleal: uno de Derecho Común y otro de Derecho Público Económico.

Más curioso es que ese órgano, se embarque investigaciones por denuncia de actos de competencia desleal, a pesar de considerarlas asuntos de interés privado, en lugar de reenviarlos a la justicia ordinaria, previa declaratoria de incompetencia, si acaso no encontró prueba fáctica o al menos indiciaria de afectación al interés público. Solo los casos de competencia desleal que afectan el interés público, deben ser aquellos que ocupen el tiempo y los recursos del organismo regulador.

Finalmente, la fórmula argumentativa de la Dirección Ejecutiva culmina:

CONSIDERANDO: Que las normas de competencia desleal no persiguen castigar la actividad competitiva, sino aquellos actos que exceden el marco normativo autorizado por la ley, con la utilización de medios ilegítimos, deshonestos o reñidos con la buena fe o las buenas costumbres mercantiles.” (Énfasis nuestro).

De acuerdo con la Dirección Ejecutiva, el texto citado proviene de la obra “La Competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena” del autor Oscar Contreras Blanco, p. 22, disponible en línea.

Este es uno de los múltiples casos, donde la autoridad se asiste del criterio de un autor extranjero, sin exponer en su acto administrativo, si la norma chilena que ese autor comenta y la norma dominicana que la Dirección Ejecutiva aplica, mantienen algún grado de identidad. No tenemos ningún acuerdo de libre comercio o tratado firmado con Chile, Perú, México o Colombia, al estilo del Tratado de Roma, que permita al hermeneuta dominicano asumir, que se está hablando de una norma común.

Sin embargo, esto ocurre con pasmosa frecuencia en los pasajes argumentativos de las resoluciones de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, muchos de los cuales se fundamentan en criterios de autoridades infra-constitucionales de algunos países de la región. Salvo los casos en que citan decisiones de Altos Tribunales de esos países, todas esas citas serán ignoradas por los jueces dominicanos, ante el temor de cometer un error o desvío; y porque la autoridad administrativa redactora y autora del acto, no le facilita una operación hermenéutica para aprovecharlas.

Por lo pronto, como no soy especialista en legislación chilena, ni lo son tampoco los jueces dominicanos, de poco sirve esta referencia. Resulta inoperante analizarla en este trabajo o en una revisión judicial. No se puede, ni debe pretender, que a partir de ahora, los jueces y demás operadores jurídicos, tengan que conocer la norma de competencia de los distintos países del mundo, para comprobar si el accionar de Pro-Competencia está fundamentado en derecho.

El deber de esa función pública es precisamente el contrario: atraer los valiosos avances evolutivos del Derecho de la Competencia mundial, a través de canales argumentativos acabados y eficientes.

Por demás, nótese que en la jurisdicción chilena, tal parece, por lo que menciona la cita al autor chileno de la referencia, hay una conjunción de criterios en la norma citada (que no sabemos si es una ley de competencia o de propiedad industrial). Se mencionan los bienes jurídicos del Modelo Social y del Modelo Profesional.

Ese no es el caso de la Ley General de Defensa a la Competencia dominicana, que claramente escoge la buena fe comercial como tutela, en su único principio rector, el principio de unidad de ordenamiento.

Es cierto que el Art. 10 agregó el criterio de la ética comercial, junto al de buena fe comercial. Una pifia del legislador dominicano, por eso el hermeneuta no se debe limitar a la interpretación literal. Los legisladores comenten errores. Soy testigo de excepción de que esa inclusión se debió a presiones de representantes del sector empresarial, durante la consulta pública en la Comisión de Industria y Comercio del Senado, de la que espero se hayan arrepentido pues ha obrado en contra de sus intereses.

Pero más importante que mi testimonio, que solo tiene valor anecdótico, en el ámbito de la hermenéutica histórica, es preciso aplicar en ese caso, la hermenéutica sistemática.

Por aplicación de principio constitucional de proporcionalidad, en caso de dudas, el juez (o el Consejo Directivo de Pro-Competencia) elegirá el criterio del Art. 2, que consagra un principio general, con más peso que la norma general del Art. 10. Por demás, el principio de unidad de ordenamiento, es expreso respecto de la observación general y de orden público de la ley. Y si el juez (o el Consejo Directivo de Pro-Competencia), considera las fuentes sugestivas del Derecho de la Competencia que expongo, no le quedará dudas de que solo la buena fe comercial, puede servir como bien jurídico tutelado de la Ley núm. 42-08.

La primera parte responsable de observar, sin interpretaciones libres, sino a través de la hermenéutica sistemática, y no, de una interpretación literal, lineal, fragmentada y discrecional dicha ley, es su organismo regulador y en específico, la autoridad encargada de iniciar sus procesos, la Dirección Ejecutiva.

El bien jurídico establecido en el Art. 2, es además la disposición válida y operativa, porque esta hace mención expresa a la correspondencia entre la Ley núm. 42-08 y la Constitución; que reitero, que desde 2010, elevó, de manera expresa e inequívoca, la (libre y) leal competencia al bloque constitucional.

En el último “CONSIDERANDO” de la fórmula repetitiva, la Dirección Ejecutiva invoca en una nota al pie, el Art. 69 de la Constitución que dice: “Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva.”, para justificar su intervención en una asunto, que esa autoridad juzga de interés privado.

Otro error de interpretación, puesto que la parte denunciante, no queda en estado de indefensión, si la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia no comprueba, al menos, un indicio de afectación al interés público. De ser efectivamente un caso donde solo haya posible afectación al interés privado, Pro-Competencia, debe declararse incompetente y reenviar al actor o denunciante, al tribunal civil y comercial, también competente, en asuntos de esta naturaleza, como lo dispone el Art. 12 de la ley, previamente citado.

Las consecuencias de este grueso error, esta fórmula resolutiva que se repite en más de 10 actos, es que tenemos un órgano persecutor que considera que no desarrolla iniciativas de investigación por actos de competencia desleal. Esto significa que los recursos humanos y materiales financiados por el Presupuesto Nacional bajo esa dirección, no son empleados para monitorear, los efectos sobre el funcionamiento de los mercados, y sus posibles afectaciones al interés público, derivados de notorios actos de competencia desleal tipificados en la Ley núm. 42-08.

En los mercados dominicanos, los hay en abundancia, son muy perjudiciales al bienestar social y han sido identificados por distintas instancias y autoridades públicas. En especial, aquellos con origen el incumplimiento a normas de fiscales, de salud y seguridad.

Ningún artículo de la ley reduce las atribuciones regladas de la  persecución a los asuntos sobre colusión y abuso de posición dominante, tipificados en los artículos 5 y 6 de la Ley núm. 42-08. Esa ha sido una libre interpretación de la Dirección Ejecutiva, que no encuentra asiento, ni en la Ley núm. 42-08, ni en la Ley núm. 107-13 o en la Constitución. Mi desacuerdo profesional con esa postura, en términos jurídicos y políticos-persecutorios es diametral, puesto que la considero gravosa al bienestar social.

Para comprender la gravedad de esa omisión, destacamos brevemente, que la República Dominicana es una país donde:

  • Hubo que dictar apenas este año, una ley para la Erradicación del Comercio Ilícito, Contrabando y Falsificación de Productos Regulados[81], ante la frecuencia de ilícitos de esa naturaleza en diferentes mercados de consumo.
  • La Dirección General de Impuestos (DGII) elaboró un estudio que demuestra un Erradicación del Comercio Ilícito, Contrabando y Falsificación de Productos Regulados [82]
  • La Dirección General de Aduanas (DGA), en un trabajo publicado recientemente por su Director General, se señalaba que:

“Los delitos aduaneros tienen efectos negativos para los sectores productivos, la seguridad del Estado y la de nuestros socios comerciales, pues entre otras cosas:

(a)        Provoca pérdida de ingresos necesarios para el logro de las metas del país, afectando seriamente la seguridad económica del Estado;

(b)       Afectan la producción nacional que compite con las mercancías introducidas de manera fraudulenta;

(c)        Distorsionan el mercado interno, afecta la libre competencia con quienes importan las mismas mercancías y pagan cabalmente sus tributos y los que las producen localmente;

(e)        Generan conflictos sociales, como cierres de negocios y pérdidas de empleos; y

(f)        Acrecientan los riesgos para el consumidor, pues no se aplican en frontera las medidas necesarias para su protección”.[83]

Ante esa realidad, tenemos una política persecutoria de la competencia desleal, que entiende que estos son solo asuntos de interés privado, y por lo tanto, no invierte tiempo en analizar el daño que ocasionan a la competitividad/país y al bienestar colectivo esas inconductas. Dar inicio de investigaciones de oficio, para comprobar si se configuran las infracciones establecidas por la Ley núm. 42-08 y de ese modo cumplir con su finalidad, es una importante merma político-persecutoria de esa instancia.

Otro error que ha sido manifestado por funcionarios de esa Dirección en foros empresariales recientes[84], es indicar que agotar esas investigaciones no es menester de Pro-Competencia sino de las agencias fiscalizadoras o de salud, competentes según el caso. Esa opinión tampoco es correcta. Las condiciones que establece el arquetipo incumplimiento a normas, de la Ley núm. 42-08, son distintas y mas exigentes los infracciones aduaneras, fiscales o de salud, precisamente para comprobar la afectación al interés publico que la Dirección Ejecutiva niega que existe. No habría un non bis in ídem.

Quien suscribe, basada en la obra de la ya mencionada profesora Silvia Barona Vilar, “Competencia Desleal”, llevó a la mesa de discusión del Anteproyecto de ley general de defensa a la competencia, el texto que tipifica la infracción desleal denominada infracción a normas. La lectura de esa destacada doctrinaria española me permitió convencer a los funcionarios, legisladores y demás participantes del sector privado y la sociedad civil en la discusión, que nos convenía insertar en la norma dominicana, los tres elementos, que en España, originalmente provinieron de la jurisprudencia; y así, contar desde el inicio, con una norma que no duplicara los esfuerzos de otras instancias del Poder Ejecutivo o Judicial, y asegurar que la intervención de Pro-Competencia se justificara en términos de administración eficiente del estado:

  • Prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva resultante del incumplimiento de una norma legal o técnica directamente relevante a la actividad, los productos, los servicios o el establecimiento de quien incumple la norma, o la simple infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
  • La ventaja debe ser significativa.
  • Debe generar un perjuicio a los competidores como consecuencia directa de la infracción cometida por el agente económico.[85]

La norma quedó exactamente como señala la catedrática valenciana Barona Vilar en su obra, citada en otros de sus pasajes con frecuencia, por la Dirección Ejecutiva. Llama mucho mi atención que esa dirección, no aprecie lo que la catedrática opina sobre el interés público y social de los temas de competencia desleal, como expone su obra con amplitud.

No es la primera vez que trato este tema

Hacer doctrina en República Dominicana, es complicado, al menos que sea para elogiar a la autoridad. La crítica no siempre es bienvenida o tomada en cuenta como fuente. Es una pena porque he de destacar que una serie de especialistas locales contribuyen de manera positiva, al enriquecimiento del Derecho de la Competencia.[86]

 Es lamentable mencionar además, que esta no es la primera vez que expongo estas inquietudes sobre su política persecutoria en materia de competencia desleal. Lo hice desde la práctica privada en enero del presente año. Es evidente, luego de leer las resoluciones dictadas con posterioridad a esa fecha y que forman parte del universo de los 38 actos analizados, que nada de lo expuesto hace 10 meses a esa autoridad, ha sido tomado en consideración.

La fórmula resolutoria antes citadas, se mantiene intacta en diversos actos posteriores a mi petición profesional, durante la representación de parte una con interés legítimo. En ocasión de la defensa de una empresa, denunciada por presunta competencia desleal, la Dirección Ejecutiva dio a la parte denunciada, a la sazón representada un plazo para referirnos a esa parte de la denuncia (que incluía otra acusación), por considerarla un asunto de interés privado[87].

Es decir, como una cuestión previa, dentro de la denuncia pública, la Dirección Ejecutiva organiza un mini-procedimiento previo, que no se encuentra regido, ni en la Ley núm. 42-08, ni en la Ley núm. 107-13. Es una creación procesal de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia.

Al tratarse de una asunto que ya quedó decidido, pues la Dirección Ejecutiva ya desestimó de la denuncia de ese expediente, el alegato sobre competencia desleal, me permito hacer de público conocimiento únicamente nuestros argumentos derecho en ese caso, para solicitar como primer medio. Antes de desestimar, que fue nuestro segundo medio y el aceptado, a esa la Dirección Ejecutiva, se le solicitó que se declarara incompetente, por los motivos previamente expuestos en este trabajo. Es decir, por no encontrar en la especie, según nuestro criterio, afectación al interés público en la denuncia.

Es decir, solicitamos la declaración de incompetencia del órgano, ante la ausencia de pruebas de la denuncia, de supuesta afectación al interés público; y solicitamos además, sobreseer el asunto, al tribunal ordinario correspondiente. A tales efectos, elevamos los presentes argumentos:

“Para la redacción del contenido sustantivo del Capítulo III del Título I de la Ley núm. 42-08 sobre Competencia Desleal, el legislador dominicano siguió casi al pie de la letra, la Ley núm. 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal[88] del Reino de España (en lo adelante Ley núm. 3 española). Sin embargo, es oportuno destacar que la Ley núm. 3 española, es una legislación completamente distinta a la Ley núm. 15/2007, de Defensa a la Competencia del 3 de julio de 2007[89], de dicha nación (en lo adelante “Ley núm. 15 española“).

La Ley núm. 15 española es la encargada, entre otros, de establecer los criterios sustantivos y procesales para conocer las denuncias por abuso de posición dominante y otras tipologías del Derecho Público. Respecto de la materia de competencia desleal, la Ley núm. 15 española, establece muy claramente un límite ratione materiae a los organismo reguladores españoles, encargados de su aplicación:

Artículo 3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales. La Comisión Nacional de Defensa a la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley  establece para las conductas prohibidas de los actos de competencia desleal, que por falsear la libre competencia afecten el interés público.” (Énfasis nuestro).

El contenido sustantivo de la ley dominicana en materia de competencia desleal, promulgada en 2008, como ya explicamos, se guía por el catálogo de la Ley núm. 3 española, en su versión vigente durante el proceso de elaboración de su anteproyecto en el Poder Ejecutivo y la discusión del proyecto, en el Congreso Nacional. La ley dominicana no contiene un artículo homólogo al antes citado Art. 3 de la Ley núm. 15 española, que expresa y literalmente limite la competencia ratione materiae de Pro-Competencia.

A pesar de lo anterior y luego de que el hermeneuta dominicano agote algunos rigores, la casuística española citada en lo adelante en la presente instancia, para sustanciar el pronunciamiento de […], constituye una fuente avanzada de criterios, en provecho de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia.

Como es conocido por la Dirección Ejecutiva, el régimen español es un referente primario de la legislación constitucional y administrativa dominicana. En el caso de los asuntos sobre competencia desleal, varias décadas de doctrina y jurisprudencia españolas, aportan magníficos criterios de gran utilidad para la Dirección Ejecutiva en al solución de esta suerte de casos. No obstante lo anterior, su interpretación, como ya hemos mencionado, debe ser cautelosa al estudiar y administrar esas fuentes del Derecho Comparado.

Esto así porque, en lo que respecta a las reglas de procedimiento contenidos en el Título III de la Ley núm. 42-08, es una versión que siguió la pauta de la Ley núm. 15 española, en su versión vigente entre los años 2005 al 2008, en los que tramitó el proceso de redacción y legislación de la ley dominicana en el Ministerio de Industria y Comercio, la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y las instancias del Congreso Nacional, que tuvieron a cargo ese proceso, de manera destacada, la Comisión de Industria y Comercio de la Cámara de Diputados.

Es decir, no es la Ley núm. 3 española sobre competencia desleal, vigente en estos momentos, aquella que sirvió de patrón y guía, durante el proceso dominicano referido. El régimen procesal de la Ley núm. 42-08, es un régimen administrativo sancionador de Derecho Público. No hay en el ordenamiento legislativo dominicano, salvo para la materia de propiedad industrial, un régimen procesal de Derecho Privado, como el de la Ley núm. 3 española, regido por el Derecho Mercantil español. Todo lo anterior, el lector acucioso lo puede verificar con una simple lectura comparativa, de cada uno de los instrumentos mencionados.A propósito del comentario introductorio[90] de […] es clave a la Dirección Ejecutiva considerar que en aquel régimen ibérico, la competencia desleal se mantiene en el ámbito del Derecho Privado, sometido a la jurisdicción ordinaria de los tribunales mercantiles competentes conforme la organización judicial del
Reino de España[91] y solo admisible ante los órganos reguladores administrativos cuando hay afectación al interés público.

Para corroborar lo anterior, hacemos mención y citamos la Resolución Asistencia en Carretera de la otrora Comisión Nacional de Competencia (CNC) -actualmente Comisión Nacional de Mercados y la Competencia- en donde de forma expresa delimitó su competencia en los casos de deslealtad cuando está en juego el interés público tutelado, veamos:

“La autoridad de competencia solo está facultada para realizar el reproche de deslealtad competitiva cuando la conducta enjuiciada, dado el contexto jurídico y económico en el que se produce, resulta apta para restringir la competencia en el mercado, que es el interés público tutelado por la Ley de Defensa a la Competencia.”[92]

En el régimen de la Ley núm. 42-08, los actores como [..], han entendido que pueden elegir entre, acudir directamente a la justicia ordinaria o el apoderamiento previo de la sede administrativa de Pro-Competencia, en cualquier circunstancia jurídica, sin importar si el asunto configura una comprobada afectación al orden publico y social o es de simple interés privado.      

Esto ocurre porque para fundamentar la procedencia de la denuncia, escogen una tipología del Capítulo III y sin más, invocan la regla procesal del Art. 12 abajo destacada, con lo cual ya sostienen tener un caso, que Pro-Competencia puede admitir y resolver.

Es oportuno observar, idea por idea, la redacción del párrafo abajo citado del Art. 12 de la Ley núm. 42-08:

Artículo 12. Acciones contra las conductas de competencia desleal

(…)

En caso de infracción a las normas de competencia desleal establecidas en esta sección los afectados podrán acudir directamente por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, actuando en sus atribuciones civiles y comerciales, sin necesidad de agotar la vía administrativa y en ejercicio de las acciones establecidas en el Artículo 55 de la presente ley. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino hasta después que la resolución definitiva del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia haya sido emitida. (Énfasis nuestro).

Ahora bien, de conformidad con el Art. 12 ¿Cuáles son las disposiciones de la Ley núm. 42-08 que todo actor que pretende apoderar a Pro-Competencia debe observar, para solicitar un procedimiento administrativo por competencia desleal?

Sin menoscabo de los efectos jurídicos de carácter privado, derivados de una declaratoria de deslealtad, dictada por el Consejo Directivo de Pro-Competencia, al término de un procedimiento administrativo y reclamables ante la justicia ordinaria, existen condiciones indispensables ratione materiae, no tomadas en cuenta por […] en su denuncia.

La oferta legal  de la sede administrativa prevista en el Art. 12, en provecho de una parte accionante que solicita a Pro-Competencia su intervención, para resolver un diferendo de competencia desleal comprendido en la Ley núm. 42-08, necesariamente implica la demostración de una afectación al orden público y social por parte del acto, para que la denuncia pueda ser admitida a trámite de investigación por la Dirección Ejecutiva.

La determinación de la autoridad competente y el carácter de bien jurídico tutelado a preservarse en los asuntos de competencia desleal, ocupó un amplio debate durante los trabajos preparatorios de la Ley núm. 42-08[93]. Esto así porque ciertos diferendos sobre competencia desleal revisten un comprobado interés público y además, requieren algún grado de especialidad probatoria que Pro-Competencia puede adelantar al tribunal ordinario, encargada de atender las pretensiones de resarcimiento de daños o rectificativas descritas en el Art. 55 de la Ley núm. 42-08.

Reiteramos, siempre y cuando exista un comprobado interés público y social para que el organismo se avoque a esa diligencia administrativa de declarar -conforme a hallazgos comprobados y su facultad reglada el acto como violatoria a la ley, en alguno de los presupuestos de su Capítulo III.

La normativa para acceder al procedimiento administrativo en materia de competencia desleal dominicano, no es literalmente igual a la española, pero en espíritu, persigue la misma eficacia y sentido de oportunidad, que exige una intervención de la Administración en el funcionamiento de los mercados.

Por tanto, saludamos la posibilidad que le brinda la Dirección Ejecutiva a […] para exponer, que, en la especie, el alegado cruce de intereses público y privado señalado por […] no ocurre. […] La ausencia de un interés jurídico objetivo y no subjetivo e inter-empresarial, mantienen la pretensión de […], en el espectro de lo civil y comercial dominicano. […

Las reglas de admisibilidad y procedencia que la Dirección Ejecutiva está llamada a verificar en al especie, en virtud de lo establecido por el artículo 36 de la Ley núm. 42-08, no se limita a lo establecido por el Art. 11, literal “g” y el 12 invocados por […]. La ley objeto de examen está regida por un ineludible objetivo de ley, caracterizado por un principio fundamental expreso de unidad de ordenamiento, que impone a la Dirección Ejecutiva, agotar una verificación de los elementos que configuran una hipótesis de infracción presentada por la parte privada. Esa facultad es estrictamente reglada. […]

Es interesante apuntar la dimensión que la doctrina y la jurisprudencia española, le han otorgado a dicho interés público y social, en ocasión del examen de conductas de competencia desleal.

La Dra. Silvia Barona Vilar, la maestra catedrática de Derecho Procesal de la Universitat de Valencia, en su imperdible obra “Competencia Desleal”, para todo estudioso de la materia explica así: “Trilogía de Intereses. El texto de competencia desleal pergeña la culminación de la consideración respecto de la trilogía de intereses que puedan estar en juego en el mercado, es decir, el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores, y el interés público del Estado en el mantenimiento del orden concurrencial debidamente saneado” [94](Énfasis nuestro).

Para completar su criterio doctrinal, la maestra Barona Vilar cita fallo jurisprudencial dictado por el SAP de Cádiz de 12 de junio de 1992: Creo que esta trilogía de intereses se acuña una distinta que se aleja la consideración única dela protección al interés privado de los empresarios, lo que provoca un cambio radical en la concepción del derecho de competencia desleal, “que deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. (Énfasis nuestro).

Por tanto, solo la configuración de la hipótesis de la afectación a dicho interés público y social, debe activar el derecho de acceso a la justicia administrativa de Pro-Competencia y con ello su competencia atributiva para conocer del caso que fuere. De manera que, ante la inexistencia de una afectación al interés público, la Dirección Ejecutiva está llamada a decretar su incompetencia o a archivar esta denuncia. […]

Efecto jurídico del a inclusión de los actos de competencia desleal, al catálogo de conductas prohibidas por la Ley núm. 42-08,

[…] al quedar las conductas de competencia desleal, como la alegada por […], comprendidas en el catálogo de conductas prohibidas por la Ley núm. 42-08, la tutela que la actora pretende, debe revestir algún impacto en el ámbito del interés público y social, Norte de todas las actuaciones fiscalizadoras a su cargo.

Esto le da a la Dirección Ejecutiva, una legítima oportunidad para ponderar, si los hechos denunciados y el argumento de violación a la ley, implican la preservación de algún bien jurídico tutelado por la Ley núm. 42-08, y por tanto, admiten la denuncia. Cuando se prohíben las conductas desleales conforme el modelo social, por oposición al modelo profesional, siendo el primero, el elegido por el legislador dominicano como se evidencia en su contenido, el bien jurídico tutelado por el sistema nacional es la buena fe comercial y no la invocación de alegados usos deshonestos, subjetivamente evaluados a criterio de la denunciante.

Para comprender el impacto y diferencia delas tutelas mencionadas, citamos al profesor Antonio Robles Martín-Laborda, Doctor en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid: Si en el llamado “modelo profesional” de la disciplina de competencia desleal está se entendía dirigida hacia la protección de los derechos subjetivos de los empresarios, defendiendo, por lo tanto, únicamente los intereses privados de los competidores, en el nuevo modelo se entenderá que el objetivo protegido por la disciplina es también la institución de la competencia, tutelando ahora tanto el interés de los participantes en el mercado -competidores y consumidores- ocmo el interés público del Estado.”[95] […]

Es importante recordar que Pro-Competencia, en sus facultades fiscalizadoras y dirimentes no se rige por los mismos principios de actuación del juez dominicano competente en virtud del Art. 12 de la Ley núm. 42-08 Mientras que el juez acude a su íntima convicción  para resolver esta suerte de casos, el fiscalizador y el regulador de la competencia se deben mover a través del trayecto de las facultades regladas por la Ley núm. 42-08, la Ley núm. 107-13  y la Constitución. […]

Sobre la naturaleza jurídica de la Cláusula General, es muy edificante lo que explica el profesor Robles Martín-Laborda: De acuerdo con el modelo social, la cláusula general -una vez asumida la tutela del interés publico- deja de constituir una norma de remisión de criterios empresariales -ya sean morales o convencionales- para convertirse en una norma de delegación al juez para que valore la adecuación de una conducta enjuiciada a los principios del sistema concurrencial plasmado en Constitución y la legislación de defensa a la competencia, con lo que la disciplina de la competencia desleal deja de ser considerada como neutral desde el punto de vista político-económico; de hecho, “la evolución de la disciplina terminaría por configurar la cláusula general como una normativa de intervención estatal en materia de política distributiva”.[96] ” FIN DE NUESTRA PROPIA CITA.

La respuesta que recibimos de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia fue parca. El órgano se limitó a responder, en el modo ya antes descrito en este trabajo; esto es, con su fórmula resolutiva donde cita la Convención de París sobre Propiedad Industrial, al autor chileno antes mencionado y, en esa ocasión, agregó además a la fórmula, el criterio de autoridades infra-constitucionales peruanas.

Y si bien en ese caso, la Dirección Ejecutiva se inhibió de citar a los profesores Antonio Robles Martín-Laborda y Silvia Barona Vilar, también citados por nosotros para representar la defensa, en el modo antes citado; esto es, donde demostramos que estos especialistas si consideran que existe asuntos de competencia social de interés público y social; la Dirección Ejecutiva, para mi sorpresa, en sus resoluciones posteriores a ese intercambio, antes identificadas, volvió a la fórmula resolutiva donde los incluye.

Es decir, sus actos administrativos siguen fundamentando, haciendo entender al lector, que esos dos catedráticos españoles (y los demás citados) concurren con su opinión. Ya hemos demostrado que no es cierto que los maestros Antonio Robles Martín-Laborda y Silvia Barona Vilar, limiten su opinión de manera en que formulan esos actos administrativos dominicanos. También, estos actos posteriores a enero de 2019, siguen citando -erróneamente- la Convención de París de Propiedad Industrial.

Destaco con cierto grado de alarma, que no es la primera vez que identifico este proceder, que ocasión previa, califiqué de aparente error involuntario. Actualmente, luego de este ejercicio, me resulta difícil creer, que se trate de un simple error material.[97] En el mejor de los casos, quiero pensar que es el resultados de prisas y automatismos, durante la elaboración de estas decisiones, que comprometen su calidad jurídica y la eficiencia de las decisiones que involucran.

En el caso de marras, en vista de que desde la defensa invocamos a los autores españoles mencionados y demostramos que estos daban razón a los argumentos que planteamos; para ese caso exclusivo, se nos respondió con citas autoridades peruanas infra-constitucionales.

Estas pueden ser muy interesantes y probablemente útiles. Pero, en el modo que fueron empleadas, parece que la conducta objetivo de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, ocurrió en Lima, el Cuzco o en Arequipa. La instancia dominicana no se molesta en ofrecer al lector, información sobre el sentido de la norma peruana aplicada por esas autoridades. Tampoco se conoce si son firmes en esa jurisdicción fueron recurridas o revocadas, posteriormente.

Su conclusión, fue invariable e igual a todas las anteriores y posteriores sobre la materia. Reitera:

“CONSIDERANDO: Que, en el entendido de que los casos de competencia desleal son puramente de interés privado, a diferencia de aquellos casos de defensa de la competencia enmarcados en los artículos 5 y 6 de la Ley General de Defensa de la Competencia, en aras de preservar el debido proceso y el derecho de defensa de las partes que garantizan la Constitución de la República y las leyes, esta Dirección Ejecutiva decidió otorgar un plazo para que las denunciadas se defendieran sobre la admisibilidad de la denuncia presentada en su contra;”[98] (Énfasis nuestro).

En suma, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia:

  • Por un lado, se mantiene hands off ante esa realidad que afecta la competitividad/país y el índice de desarrollo, al no investigar casos de competencia desleal que afectan el interés público y social.
  • Y por otro lado, se declara competente para conocer denuncias de esta naturaleza, sin la previa comprobación del mismo, agotando de esta manera los recursos de la institución, en asuntos en donde no se comprueba el interés público, lo cual en mi opinión, es un divorcio sensible con el derecho a la buena administración que favorece a las empresas investigadas.

¿Qué le dice la pocas veces ponderada por los actos administrativos de la Dirección Ejecutiva, Ley núm. 107-13 de Derechos de las personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, a esa autoridad sobre ese su proceder? Veamos.

El Derecho Administrativo gravitante

Una  virtud destacable de la Ley núm. 107-13 de Derechos de las personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo de la República Dominicana, es su claridad. El abogado que la estudia y aplica, no necesita tener estudios avanzados en Derecho Administrativo para entender el mandato del legislador.

A diferencia de la Ley General de Defensa a la Competencia, que solo tiene un principio, que ya hemos invocado, esta normativa tiene una multiplicidad de ellos. A modo de dato verificable en los expedientes del Ministerio de Industria y Comercio,  para la hermenéutica histórica, comento que el consultor venezolano Ignacio de León, PhD, redactor inicial de la actual Ley núm. 42-08, y discípulo del profesor Allan Brewer-Carías, recomendó al ministerio, no incluir ningún principio jurídico a Ley General de Defensa a la Competencia. En su lugar, sugirió dejar que esta se abasteciera de ellos, en los instrumentos constitucionales y administrativos de nuestro sistema y en los principios de la propia teoría económica.

Quien escribe, propuso al consultor internacional contratado por el ministerio, el texto de Principio de Unidad de Ordenamiento. Siguiendo tradiciones doctrinales españolas, en mi aportación pro-bono a la elaboración de dicha ley, convencí al consultor venezolano y a los funcionarios del ministerio a cargo del proyecto, de que en el caso dominicano, la corresponsalía de ese principio único de la ley adjetiva, con el régimen constitucional era indispensable.

En ese período (años 2006 y 2007), la Constitución Dominicana no consagraba de manera expresa el derecho a la libre y leal competencia, ni teníamos en el país un régimen de Derecho Administrativo, como luego nos proveyó la Ley núm. 107-13. El experto y los funcionarios del ministerio aceptaron mi propuesta. Sin menoscabo de que convino insertar ese principio único, por los motivos antes descritos, hoy mejor que nunca, entiendo el punto de vista del experto De León.

Esto así, porque la Ley núm. 107-13 ofrece un enriquecido catálogo de principios, que mucho convendría a la Dirección Ejecutiva consultar más frecuentemente, para dar fundamento jurídico a sus decisiones. A saber:

“Artículo 3. Principios de la Actuación Administrativa.

1. Principio de juridicidad: En cuya virtud toda la actuación administrativa se somete plenamente al ordenamiento jurídico del Estado.

“3. Principio promocional: Expresado en la creación de las condiciones para que la libertad y la igualdad de oportunidades de las personas y de los grupos en que se integran sean reales y efectivos, removiendo los obstáculos que impidan su cumplimiento y fomentando igualmente la participación.

4. Principio de racionalidad: Que se extiende especialmente a la motivación y argumentación que debe servir de base a la entera actuación administrativa. La Administración debe actuar siempre a través de buenas decisiones administrativas que valoren objetivamente todos los intereses en juego de acuerdo con la buena gobernanza democrática.

“8. Principio de seguridad jurídica, de previsibilidad y certeza normativa: Por los cuales la Administración se somete al derecho vigente en cada momento, sin que pueda variar arbitrariamente las normas jurídicas y criterios administrativos.”

“9. Principio de proporcionalidad: Las decisiones de la Administración, cuando resulten restrictivas de derechos o supongan un efecto negativo para las personas, habrán de observar el principio de proporcionalidad, de acuerdo con el cual los límites o restricciones habrán de ser aptos, coherentes y útiles para alcanzar el fin de interés general que se persiga en cada caso; deberán ser necesarios, por no hallarse un medio alternativo menos restrictivo y con igual grado de eficacia en la consecución de la finalidad pública que pretenda obtenerse; y, finalmente, habrán de ser proporcionados en sentido estricto, por generar mayores beneficios para el interés general y los intereses y derechos de los ciudadanos, que perjuicios sobre el derecho o libertad afectado por la medida restrictiva”

12. Principio de relevancia: En cuya virtud las actuaciones administrativas habrán de adoptarse en función de los aspectos más relevantes, sin que sea posible, como fundamento de la decisión que proceda, valorar únicamente aspectos de escasa consideración.

“14. Principio de buena fe: en cuya virtud las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento legal de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.”

“10. Principio de ejercicio normativo del poder: En cuya virtud la Administración Pública ejercerá sus competencias y potestades dentro del marco de lo que la ley les haya atribuido, y de acuerdo con la finalidad para la que se otorga esa competencia o potestad, sin incurrir en abuso o desviación de poder, con respeto y observancia objetiva de los intereses generales.

(Énfasis nuestro)

¿Es compatible la pasividad de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia en la persecución de oficio de actos de competencia desleal con estos principios a la luz de nuestro análisis previo? ¿No se deja a los afectados, de esa inacción, esto es titulares de la trilogía de intereses descrita por la profesora Barona Vilar, en estado de indefensión? ¿Procede su competencia para conocer asuntos de presumido interés privado, bajo la lupa de estos principios? ¿El uso de las fuentes para fundamentar sus decisiones se corresponde con estos mandatos?

La Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, se permite ciertas licencias interpretativas y administrativas, que el juez de lo contencioso-administrativo encargado, no está llamado a reconocer o admitir, cuando las examine bajo el prisma del régimen cuyo cumplimiento supervisa. 

Conclusiones

El estudio y ejercicio en el área del Derecho de la Competencia, es un área fascinante de los derechos de tercera generación en los países en vías de desarrollo como la República Dominicana. Permite la posibilidad de habilitar nuevas posiciones jurídicas en provecho los agentes económicos del mercado, antes no reconocidas por el sistema y extender garantías en provecho del bienestar del consumidor y el bienestar total.  Sin embargo, sus hermeneutas necesitamos recordar en cada paso procesal o cuando hacemos uso de la argumentación, que no se trata de una disciplina autónoma que nace, evoluciona y llega a su finalidad, únicamente al amparo de las teorías económicas que las sustentan o de las admisiones que de ellas, hayan hecho los sistemas de justicia de otros países, a través del análisis económico del derecho.

Todo eso es más que valioso, determinante, pero por sí solo insuficiente, para asegurar legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos. La tarea implica un arduo proceso de integración, de ser admisible, de las fuentes provenientes del Derecho Comparado. Un acto administrativo en materia de competencia, dada la naturaleza casuística de la disciplina, implica una tarea de densificación, en cada ocasión.

La República Dominicana, es una nación que llega tarde a este grado de impartición de justicia económica de las leyes de competencia y naturalmente debe aprovechar esas fuentes sugestivas para avanzar con celeridad. Sin embargo, justo es decir, que es a la vez un país con un ordenamiento jurídico de corte garantista.

La tarea del operador jurídico no se limita a una simple compra de ideas foráneas, con el automatismo de la adquisición de bienes por Amazon o servicios por Netflix. No todo cabe en el carrito de “whisful list” , ni es susceptible de downloading en el ordenamiento jurídico nacional.  Antes, hay que agotar una tarea exhaustiva de interpretación e integración, que amerita el cálculo de variables legales y constitucionales.

Lo autónomo es el órgano regulador encargado de velar por su cumplimiento, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) no así la norma que aplica. Esta es una entidad que en sus relaciones con su administrada, la empresa lato sensu, debe siempre llevarse a cabo a través de un debido proceso administrativo establecido en la ley o en la reglamentación. En consecuencia, se deben evitar encuentros con los agentes económicos potencialmente investigados, esto es, la empresa privada, la pública y sus asociaciones. Un abogado litigante podría calificar, eventualmente, de encuentro ex parte.

El Derecho de la Competencia, no pertenece a los especialistas o estudiosos de sus teorías y jurisprudencia. Pertenece a la comunidad de intérpretes constitucionales y de allí nunca puede el analista extraerse, puesto que se trata de un derecho-garantía de la justicia constitucional. La posición jurídica constitucional de la libre y leal competencia, es incluso, como destaqué en el cuerpo de este trabajo, anterior a la reforma de 2010 que declaró el estado social.

Con notoria frecuencia, las normas de su legislación adjetiva, la Ley núm. 42-08, General de Defensa a la Competencia, son erróneamente entendidas por la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, como independientes del sistema de fuentes constitucionales; mientras la Ley núm. 107-13, es prácticamente ignorada al momento de fundamentar las decisiones a su cargo; y lo que es más grave, misma suerte corre la Carta Magna.

Se deja de lado la riqueza que poseen las fuentes directas del Derecho Constitucional y Administrativo dominicanos, tales como los precedentes constitucionales, la doctrina ius administrativa y constitucional dominicana; y en su lugar, estas disciplinas gravitantes se interpretan a través del criterio profesional del operador jurídico que dirige esa instancia oficial sobre las mismas.

En otras ocasiones, que suelen ser pasmosamente frecuentes, se acude a las fuentes sugestivas del derecho, para interpretar la normativa especial de defensa a la competencia, de una manera automática. Además de resultar inútiles al juez encargado de velar por su legalidad y constitucionalidad, a la que estas fuentes sugestivas no se le oponen, se incurre en acrobacias interpretativas que incumplen pasos de la ecuación hermenéutica. Más grave aún, existe evidencia reiterada de que las fuentes no suelen ser citadas con la correspondiente fidelidad. No supera el perfil de actos administrativos examinados, el vicio de asumir una decisión fundamentada, solo por citar como cuentas de un rosario, algunas leyes como “VISTAS”; y con ello pretender que se cumplió con el mandato de legalidad.

A la hora que la barra de la defensa, en otros casos el propio denunciante frustrado e incluso la doctrina local dominicana, cuestiona o hace crítica constructiva a ciertos parámetros de decisión analizados en este trabajo; ha sido un patrón de la autoridad encargada de la persecución e instrucción de expedientes por alegada violación a la ley de competencia, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, responder de la manera antes mencionada. Esto es, ignorando completamente esos puntos de vista jurídicos.

Sin asirse de las fuentes directas del Derecho Constitucional, puesto que persigue la defensa de una libertad fundamental, la libre y leal competencia, al responder argumentos de garantía constitucional esgrimidos tanto por partes denunciadas/investigadas de oficio y denunciantes, como por la crítica doctrinal local, se responde de manera muy peculiar. La Dirección Ejecutiva lo hace con argumentos que provienen de:

  • Autoridades infra-constitucionales del Derecho Comparado, y no sabemos si firmes.
  • O autores del Derecho Comparado.

Dejo evidencia en el presente trabajo además, de que ni siquiera es seguro que esas citas sean fidedignas, ya que he identificado al menos cuatro casos en que las citas, no expresan exactamente lo que la fuente refiere.

El modo en que un organismo encargado de instruir expedientes a juicio administrativa, interpreta una ley de eminente carácter punitivo perfila su política persecutoria. Al margen de toda opinión individual o sectorial, que las empresas  afectadas o potencialmente afectadas por tales criterios, es atendible a mi entender, que el órgano en cuestión haga su propio examen de riesgos y también los superiores en virtud de lo que establecen la Ley núm. 107-13 y la Constitución.

Como respuesta institucional, que vela por el fiel cumplimiento del principio de buena administración, no basta a Pro-Competencia señalar que el administrado inconforme podrá elevar su argumentos en las instancias superiores y siguientes.

Existen otros interesados afectadas, en el eventualidad de que las decisiones resulten revocadas en las instancias jurisdiccionales; o peor, que permanezca en el tiempo la falta de persecución oficial a los actos de competencia desleal de interés público y social y eso inadecuado de recursos hacendarios, para investigar, según la propia autoridad persecutoria, actos de competencia desleal de interés privado.

Esa otra partes son, conforme explica la profesora Barona Vilar, una colectividad de interesados legítimos:

  • el contribuyente, y su interés es público y colectivo, de mantener un uso racional del gasto público.
  • el consumidor que podría quedar afectado por una oferta revisada, mediante la cual la empresa lato sensu, se asegure de recuperar su pérdida transitoria de bienestar, a merced de un proceso litigioso.
  • la empresa lato sensu, sujeta a la incertidumbre de un persecutor impredecible y a la vez, discrecionalmente, investigador con una visión extra petita de sus obligaciones.
  • Y finalmente, el Estado Dominicano, responsable del régimen económico del Estado y de la consecución de los objetivos de la Ley Nacional de Estrategia de Desarrollo 2030.

Sería lamentable que por una falta de revisión atendible y oportuna, a las políticas persecutorias mencionadas, los recursos destinados a la investigación de los casos por comisión de prácticas anticompetitivas contrarias a la libre y leal competencia, se pierda o caiga en un descrédito. Somos muchos los que desde los años noventa del pasado siglo, hemos dedicado buena parte de nuestra vida profesional y empeño académico en promover la modernización de las garantías constitucionales en las relaciones de mercado. La gratuidad con que la cuál empeñaron muchos de esos esfuerzos es conocida y testimoniada, afortunadamente por nuestro pares generacionales y pasados alumnos.

El Derecho de la Competencia dominicano es justicia constitucional, desde su origen, en su organización estructural, en reglas procesales para su debida defensa.  Su fidelidad a la Carta Magna se comprueba a través de la Ley 107-13 y el propia letra y espíritu de la primera, según interpretada por los precedentes y la doctrina local.

No existe un Derecho Administrativo de la Competencia. El debido proceso para la investigación abuso de posición dominante, acuerdos prohibidos o competencia desleal, es el Derecho Administrativo dominicano vertido en la Ley 107-13 de manera principal. Si alguna disposición procesal de la Ley de Defensa a la Competencia -que no son más que expresiones especializadas del derecho-garantía al debido proceso- le es contraria, la Ley núm. 107-13, que es posterior y aplicable a todas las instancias administrativas, se impone.

En cuanto a su materia sustantiva, ninguna disposición de la Ley de Defensa de la Competencia o de los actos administrativos que la interpretan pueden ser contraria a los principios y reglas ius-administrativos y constitucionales. Parece que no es preciso insistir mucho en eso.

Para poner un punto final a este trabajo, invito a una reflexión de todos sus hallazgos y argumentaciones a la luz del “CONSIDERANDO CUARTO” de la Ley núm. 107-13 y el principio de eficiencia  de la administración pública de la Constitución dominicana y el artículo 107 constitucional dominicano que consagra el principio de eficiencia administrativa:

“CONSIDERANDO CUARTO: Que en un Estado Social y Democrático de Derecho los ciudadanos no son súbditos, ni ciudadanos mudos, sino personas dotadas de dignidad humana, siendo en consecuencia los legítimos dueños y señores del interés general, por lo que dejan de ser sujetos inertes, meros destinatarios de actos y disposiciones administrativas, así como de bienes y servicios públicos, para adquirir una posición central en el análisis y evaluación de las políticas públicas y de las decisiones administrativas.”

Artículo 147 Constitucional dominicano.- Finalidad de los servicios públicos. Los servicios públicos están destinados a satisfacer las necesidades de interés colectivo. Serán declarados por ley. En consecuencia:

[…]

2) Los servicios públicos prestados por el Estado o por los particulares, en las modalidades legales o contractuales, deben responder a los principios de universalidad, accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad, continuidad, calidad, razonabilidad y equidad tarifaria”

(Énfasis nuestro).

Muchas gracias,

5 de noviembre de 2019, Ciudad de México.

[1] Votada y Proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13) de junio de 2015 Gaceta Oficial No. 10805 del 10 de julio de 2015.

[2] Promulgada el 16 de enero de 2008 y publicada en Gaceta Oficial núm. 10458 de fecha 25 de enero de 2008.

[3] A pesar de eso,  el texto tuvo fallas constitucionales que destaco más adelante.

[4] En lo que respecta a sectores regulados con sistemas particulares de defensa a la competencia, e. g., telecomunicaciones, tema que no abarco en el presente trabajo, los protocolos del AGCS si establecen compromisos normativos específicos.

[5] Ratificado mediante Resolución núm. 2-95 del Congreso Nacional, el 12 de enero de 1995, junto al resto de los Acuerdos de Marruecos y Acta Final de la Ronda Uruguay de Negociaciones Multilaterales de Comercio y creación de la Organización Mundial de Comercio.

Artículo VIII Monopolios y proveedores exclusivos de servicios del AGCS. 1. Cada Miembro se asegurará de que ningún proveedor monopolista de un servicio en su territorio actúe, al suministrar el servicio objeto de monopolio en el mercado pertinente, de manera incompatible con las obligaciones del Miembro en virtud del artículo II y sus compromisos específicos. 2. Cuando un proveedor monopolista de un Miembro compita, directamente o por medio de una sociedad afiliada, en el suministro de un servicio que no esté comprendido en el ámbito de sus derechos de monopolio y que esté sujeto a los compromisos específicos contraídos por dicho Miembro, éste se asegurará de que ese proveedor no abuse de su posición monopolista para actuar en su territorio de manera incompatible con esos compromisos. 3. A solicitud de un Miembro que tenga motivos para creer que un proveedor monopolista de un servicio de otro Miembro está actuando de manera incompatible con los párrafos 1 ó 2, el Consejo del Comercio de Servicios podrá pedir al Miembro que haya establecido o que mantenga o autorice a tal proveedor que facilite información específica en relación con las operaciones de que se trate. 4. Si, tras la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, un Miembro otorgara derechos monopolistas en relación con el suministro de un servicio abarcado por los compromisos Página 313 específicos por él contraídos, dicho Miembro lo notificará al Consejo del Comercio de Servicios con una antelación mínima de tres meses con relación a la fecha prevista para hacer efectiva la concesión de los derechos de monopolio, y serán aplicables las disposiciones de los párrafos 2, 3 y 4 del artículo XXI. 5. Las disposiciones del presente artículo serán también aplicables a los casos de proveedores exclusivos de servicios en que un Miembro, de hecho o de derecho: a) autorice o establezca un pequeño número de proveedores de servicios, y b) impida en lo sustancial la competencia entre esos proveedores en su territorio.

[6] Ratificado mediante la Ley núm. 424-09 de Implementación del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (DR-CAFTA), promulgada el 22 de noviembre de 2006, G. O. 10336. Contiene principios y normas de libre competencia, es sus capítulos sobre Inversión, Telecomunicaciones y Solución de Controversias. Texto íntegro del DR-CAFTA en el enlace http://www.sice.oas.org/Trade/CAFTA/CAFTADR/CAFTADRin_s.asp (última vista: 28 de octubre de 2019).

[7] Resolución núm. 453-08 que aprueba el Acuerdo de Asociación Económica entre los Estados del Cariforum, por una parte, y la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por la otra parte, del 15 de octubre de 2008. G. O. 10492. En el enlace texto íntegro. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:289:0003:1955:EN:PDF (última vista: 28 de octubre de 20018).

[8] Estos compromisos se encuentran en los capítulos de Inversión, Telecomunicaciones, Transporte Marítimo y Propiedad Intelectual del AAE. Es oportuno destacar que la Unión Europea, fue aliada financiera del Estado Dominicano, por la vía de la cooperación internacional, en el proceso de creación de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), órgano regulador de la mencionada ley general.

[9] Muestra examinada: actos administrativos dictados por la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia entre enero de 2017 a octubre de 2019, que ordenan inicio de investigaciones, desistimientos de investigaciones solicitadas/iniciadas a requerimiento de parte o de oficio, inadmisiones a investigaciones e informes de instrucción.

  1. núm. DE-001-2017 del 31 de enero de 2017.                   Inicio de investigación de oficio.
  2. núm. DE-002-2017 del 20 de abril de 2017. Inicio de investigación por motivo de denuncia.
  3. núm. DE-014-2017 del 14 de agosto de 2017.                   Inicio de investigación de oficio.
  4. núm. DE-011-2017 del 20 de julio de 2017. Desestimación de denuncia por improcedencia.
  5. núm. DE-032-2017 del 14 de septiembre de 2017. Desestimación de denuncia por improcedencia.
  6. núm. DE-060-2017 del 21 de septiembre de 2017. Inicio de investigación por motivo de denuncia.
  7. núm. DE-038-2017 del 26 de octubre de 2017.                   Declaración de incompetencia de atribución.
  8. núm. DE-059-2017 del 5 de diciembre de 2017. Declaración por incompetencia de atribución.
  9. Informe de instrucción del 19 de septiembre de 2017. Informe de instrucción.
  10. núm. DE-041-2017 del 3 de noviembre de 2017. Desestimación de denuncia por improcedencia.
  11. núm. DE-059-2017 del 5 de diciembre de 2017. Declaración de incompetencia de atribución.
  12. núm. DE-060-2017 del 21 de diciembre de 2017 Inicio de investigación por motivo de denuncia.
  13. núm. DE-001-2018 del 5 de enero de 2018 Inicio de investigación por motivo de denuncia
  14. núm. DE-003-2018 del 9 de marzo de 2018.                   Inicio de investigación de oficio.
  15. núm. DE-021-2018 del 12 de marzo de 2018.                   Desestimación de denuncia luego de un año.
  16. núm. DE-026-2018 del 18 de abril de 2018. Desestimación de denuncia luego de un año.
  17. núm. DE-029-2018 del 18 de mayo de 2018.                   Desestimación de denuncia por improcedencia.
  18. núm. DE-035-2018 del 8 de junio de 2018. Inicio de investigación por motivo de denuncia.
  19. núm. DE-044-2018 del 5 de julio de 2018. Desestimación de denuncia por improcedencia.
  20. Informe de instrucción del 10 de agosto de 2018.                   Informe de instrucción (texto no publicado).
  21. núm. DE-053-2018 del 22 de agosto de 2018.                   Inicio de investigación por motivo de denuncia.
  22. núm. DE-054-2018 del 6 de septiembre de 2018. Inicio de investigación de oficio.
  23. núm. DE-076-2018 del 18 de diciembre de 2018. Desestimación luego de un año de investigación.
  24. núm. DE-077-2018 del 18 de diciembre de 2018. Desestimación de denuncia por improcedencia.
  25. núm. DE-078-2018 del 28 de diciembre de 2018. Desestimación luego de un año de investigación.
  26. núm. DE-079-2018 del 28 de diciembre de 2018. Inicio de investigación de oficio.
  27. Informe de Instrucción de fecha 15 de enero de 2019. Informe de instrucción.
  28. núm. DE-004-2019 del 30 de enero de 2019.                   Inicio de investigación por denuncia.
  29. núm. DE-009-2019 del 26 de febrero de 2019.                   Desestimación por improcedencia.
  30. núm. DE-010-2019 del 4 de marzo de 2019.                   Declaración de inadmisibilidad de denuncia.
  31. núm. DE-032-2019 del 30 de agosto de 2019.                   Inicio de investigación de oficio.
  32. núm. DE-013-2019 del 27 de marzo de 2919.                   Modificación a resolución de inicio de investigación.
  33. núm. DE-016-2019 del 16 de mayo de 2019                   Desestima luego de un año de investigación.
  34. núm. DE-017-2019 del 5 de junio de 2019. Desestimación de denuncia luego de un año.
  35. núm. DE-026-2019 del 10 de julio de 2019. Desestimación de investigación de oficio luego de año.
  36. núm. DE-030-2019 del 26 de agosto de 2019.                   Inicio de investigación por denuncia solicitud de parte
  37. núm. DE-032-2019 del 30 de agosto de 2019.                   Inicio de investigación de oficio.
  38. núm. DE-037-2019 del 25 de octubre de 2019. Desestimación de denuncia por improcedencia.

Disponibles en www.procompetencia.gob.do (última vista: 1 de noviembre de 2019).

[10] En virtud de lo que establece el numeral “13” del Art. 4 titulado Derecho de buena administración y derechos de las personas en sus relaciones con la Administración pública, en la Ley núm. 107-13, sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración Pública y de Procedimiento Administrativo, me asiste el siguiente derecho, corolario de la libertad de expresión constitucional: 13. Derecho a opinar sobre el funcionamiento de los servicios a cargo de la Administración Pública.

[11] Las abusivas son clasificadas por el análisis económico en dos categorías: discriminatorias y excluyentes.

[12] DE LOS ACUERDOS, DECISIONES Y PRÁCTICAS CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA

Artículo 5.- De las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos. Quedan prohibidas las prácticas, los actos, convenios y acuerdos entre agentes económicos competidores, sean éstos expresos o tácitos, escritos o verbales, que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado. Se incluyen dentro de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos las siguientes conductas: (Énfasis nuestro).

NOTA: La expresión “se incluyen dentro” en el Art. 5 antes citado, fue un error del legislador al dictar la Ley General de Defensa a la Competencia. Es contraria a la norma sobre tipicidad prevista el artículo 36 de la Ley núm. 107-13. Como la segunda es una norma dentro de una ley posterior dictada en 2013, subsana la pifia del legislador de 2008. La nueva ley establece: Artículo 36. Tipicidad. Son infracciones administrativas los hechos o conductas así tipificados en la ley, que establecerá las sanciones administrativas correspondientes.” Por tanto, y en coherencia el principio constitucional de tutela judicial efectiva, el presunto infractor a la Ley General de Defensa a la Competencia, solo puede ser perseguido por alguna de las formas concretas de acuerdos prohibidos y prácticas concertadas tipificadas en los literales a, b, c, d, y e del Artículo 5 de la Ley núm. 42-08.

[13] Artículo 5, literal “a)” de la Ley núm. 42-08:

“Acordar precios, descuentos, cargos extraordinarios, otras condiciones de venta y el intercambio de información que tenga el mismo objeto o efecto;”

[14] Artículo 5, literal “b)” de la Ley núm. 42-08:

“Concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas”

[15] Artículo 5, literal “c)” de la Ley núm. 42-08:

“Repartir, distribuir o asignar segmentos o partes de un mercado de bienes y servicios señalando tiempo o espacio determinado, proveedores y clientela;”

[16] Artículo 5, literal “d)” de la Ley núm. 42-08:

“Limitar la producción, distribución o comercialización de bienes; o prestación y/o frecuencia de servicios, sin importar la naturaleza de los mismos; y,”

[17] Artículo 5, literal “e)” de la Ley núm. 42-08:

“Eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde su posición de compradores o vendedores de productos determinados.”

[18] SECCIÓN II.

DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE

Artículo 6.- Del abuso de posición dominante. Quedan prohibidas las conductas que constituyan abusos de la posición dominante de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros. Se incluyen dentro de los abusos de posición dominante las siguientes conductas: (Énfasis nuestro).

NOTA: La expresión “se incluyen dentro” en el Art. 6 antes citado, fue un error del legislador al dictar la Ley General de Defensa a la Competencia. Es contraria a la norma sobre tipicidad prevista el artículo 36 de la Ley núm. 107-13. Como la segunda es una norma dentro de una ley posterior dictada en 2013, subsana la pifia del legislador de 2008. La nueva ley establece: Artículo 36. Tipicidad. Son infracciones administrativas los hechos o conductas así tipificados en la ley, que establecerá las sanciones administrativas correspondientes.” Por tanto, y en coherencia el principio constitucional de tutela judicial efectiva, el presunto infractor a la Ley General de Defensa a la Competencia, solo puede ser perseguido por alguna de las formas concretas de actos de abuso de posición dominante tipificadas en los literales a, b, c, d,  e y f del Artículo 6 de la Ley núm. 42-08.

[19] Artículo 6, literal “a)” de la Ley núm. 42-08:

“a) Subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras;”

[20] Artículo 6, literal “b)” de la Ley núm. 42-08:

“b) La imposición por el proveedor, de precios y otras condiciones de venta a sus revendedores, sin que exista razón comercial que lo justifique;”

[21] Artículo 6, literal “c)” de la Ley núm. 42-08:

La venta u otra transacción condicionada a adquirir o proporcionar otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible del principal;

[22] Artículo 6, literal “d)” de la Ley núm. 42-08:

“d) La venta u otra transacción sujeta a la condición de no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero;”

[23] Artículo 6, literal “e)” de la Ley núm. 42-08:

e) La negativa a vender o proporcionar, a determinado agente económico, bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros; y cuando no existan, en el mercado relevante, proveedores alternativos disponibles y que deseen vender en condiciones normales. Se exceptúan aquellas acciones de negativa a negociar, por parte del agente económico, cuando exista incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del cliente o potencial cliente, o que el historial comercial del cliente o potencial cliente demuestre un alto índice de devoluciones o mercancías dañadas, o falta de pago, o cualquier otra razón comercial similar;

[24]Artículo 10.- Cláusula General. Se considera desleal, ilícito y prohibido, todo acto o comportamiento realizado en el ámbito comercial o empresarial que resulte contrario a la buena fe y ética comercial que tengan por objeto un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores.”

[25] a) Actos de engaño. La utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, publicidad engañosa, la omisión de la verdadera información o cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a sus destinatarios;

[26] b) Actos de confusión. Todo acto que se preste para crear confusión con la actividad, los productos, los nombres, las prestaciones, el establecimiento y los derechos de propiedad intelectual de terceros; En particular se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

[27] c) Actos de comparación indebida. La comparación pública de actividades, prestaciones, productos, servicios o establecimientos propios o ajenos con los de un tercero cuando la comparación se refiera a extremos que no sean objetivamente comprobables o que siéndolo contengan afirmaciones o informaciones falsas o inexactas. No es de aplicación la presente norma respecto de aquellas informaciones, expresiones o mensajes que por su naturaleza sean percibidas por un consumidor razonable como subjetivas y que reflejan sólo una opinión no sujeta a comprobación;

[28] d) Actos de imitación. La imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un agente económico competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado;

[29] e) Actos violatorios del secreto empresarial. La apropiación, divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos empresariales o industriales;

[30] f) Incumplimiento a normas. Sin perjuicio de las disposiciones y medidas que fuesen aplicables conforme a la norma infringida, constituye competencia desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva resultante del incumplimiento de una norma legal o técnica directamente relevante a la actividad, los productos, los servicios o el establecimiento de quien incumple la norma, o la simple infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. En estos casos la ventaja debe ser significativa y generar un perjuicio a los competidores como consecuencia directa de la infracción cometida por el agente económico;

[31] g) Actos de denigración. La propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes

[32] h) Inducción a la infracción contractual. La inducción intencional a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal, cuando siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

[33] Estos hechos ocurrieron en 1998 y 2005 y se encuentran documentados. Como participante en las mesas de discusión, en la primera ronda, nombrada mediante Decreto Presidencial, por el Presidente Leonel Fernández Reyna a estos efectos; y en la segunda ocasión, gracias a la participación pro-bono admitida por la entonces Ministro de Industria y Comercio, Sonia Guzmán, puedo dar fe de lo que afirmo.

[34] Entre ellas, destaco la decisión de la Suprema Corte de Justicia del 26 de abril del 2006, que declara: Primero: No conformes con la Constitución los artículos 1 y 7  del contrato celebrado entre la Lotería Electrónica Internacional Dominicana, S. A. (LEIDSA) y el Estado Dominicano, el 30 de mayo de 1996, y su addendum, del 31 de enero de 1997, únicamente en cuanto a la exclusividad en ellos. Segundo: Se declara, asimismo, que las demás estipulaciones del referido contrato no son contrarias a la Constitución…”. Tiene una oportuna definición constitucional de la libre competencia, derecho que a partir de ese falló quedó efectivamente integrado al bloque constitucional, antes de la reforma de 2010, que lo hiciera de manera expresa e inequívoca y que se dictara la ley orgánica en 2008. El Alto Tribunal Dominicano indica:

Considerando, que el monopolio es el régimen de derecho o de hecho por el cual se sustrae de la libre competencia a una empresa o a una categoría de empresas, permitiéndoles convertirse en dueñas de una oferta en el mercado; que si bien es cierto que cuando la administración encarga a un concesionario de un servicio público, éste se beneficia en la generalidad de los casos de una exclusividad que impide a la administración contratar con un competidor que desee incursionar en la actividad de que se trate, no es menos cierto que semejante eventualidad, en el estado actual de nuestro derecho sustantivo, no existe la posibilidad de que ella se realice, en razón de que el artículo 8, numeral 12 de la Constitución solo permite el establecimiento de monopolios en provecho de particulares, aún sean acordados por el Estado.

Considerando, que la simple lectura de los contratos de concesión suscritos por el Estado Dominicano en favor de la Lotería Electrónica Dominicana Internacional, S. A. (LEIDSA), pone de manifiesto que esta empresa goza, en virtud de esos actos, de un real y verdadero monopolio en el país en el sector económico de que se trata, al bloquear a otros la oportunidad de acceder al sistema de jugadas que opera desde una terminal a un centro de cómputos denominado “Lotería Electrónica”, salvo cuando LEIDSA lo permita, lo que constituye una vulneración al citado artículo 8, párrafo 12, de la Constitución, como denuncia la compañía impetrante.”

[35] G. O.  núm. 10722, del 6 de febrero de 2015.

[36] Res. DE-013-2019, antes mencionada, Pág. 11, DE-030-2019, Pág. 33.

[37] Informe de instrucción del 9 de febrero de 2018, se refiere  Pág. 8, Res. DE-001-2018 antes mencionadas.

[38] Res. DE-076-2018 del 18 de diciembre de 2018, Pág.  17 y 18

[39] En materia constitucional, nos referimos a autores de la talla de Juan Manuel Pellerano Gómez, Manuel Amiama, Magistrado Milton Ray Guevara, Eduardo Jorge Prats, Flavio Darío Espinal, Nassef Perdomo, Magistrados José Alejandro Ayuso, Miguel Valera y Hermógenes Acosta y Amaury Reyes-Torres. En materia administrativa, Rossina de Alvarado, Olivo Rodríguez Huertas, Franklin Concepción, Sigmund Freund, Rafael Dickson, Manuel Fermín.

[40] JORGE PRATS, Eduardo “El precedente constitucional y judicial” Diario Acento, 27 de septiembre de 2019. https://acento.com.do/2019/opinion/8732006-el-precedente-constitucional-y-judicial/ (última vista: 25 de octubre de 2019).

[41] Expediente número 0030-2017-ESTA-001194, de fecha 13 de octubre de 2017.

[42] Ver NOBOA PAGAN,  Angélica “Comportamiento Empresarial y Pro-Competencia. https://acento.com.do/2018/opinion/editorial/8624721-comportamiento-empresarial-procompetencia/ (última vista: 1 de noviembre de 2019),

[43] Siempre que se agote la debida función interpretativa y de integración del criterio perteneciente a un sistema de ley del Derecho Comparado.

[44] Ya no como crítica, sino como observación y diferenciado punto de vista, es notorio además, que la política persecutoria de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, se encuentra más orientada al modelo europeo de defensa a la competencia y rara vez examina el estadounidense. Son grandes ausentes, los autores estadounidenses de fama mundial, como William Kovacic, Richard Posner, y lo que no sorprende, Robert Bork, en estos procesos. Solo Phillip Areeda aparece consultado un par de veces. Llama más mi atención, que la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, autora de los más célebres fallos en esta disciplina, tampoco aparece citada en ningún en los 28 actos examinados. Lo anterior contrasta con las referencias al Tribunal de Justicia Europeo y la Comisión de Comunidades Europeas, citadas 11 y 13 veces, respectivamente en los 28 actos dictados en los primeros dos años de aplicación de la Ley General de Defensa a la Competencia. De los autores europeos más reconocidos, encontramos 4 citas a los maestros ingleses Richard Whish y David Bailey y 2 de las reconocidas, Allison Jones y Brenda Sufrin. Massimo Motta autor italiano y maestro de la Universidad de Pompeu Fabra de Barcelona, frecuentemente referenciado por agencias de competencia latinoamericanas, puesto que su obra Política de Competencia, es la más completa escrita en español, es otro gran ausente.

[45] Ley 1-02 promulgada el 26 de enero de 2012 “Artículo 9. Tercer Eje, que procura una Economía Sostenible, Integradora y Competitiva.- “Una economía territorial y sectorialmente integrada, innovadora, diversificada, plural, orientada a la calidad y ambientalmente sostenible, que crea y desconcentra la riqueza, genera crecimiento alto y sostenido con equidad y empleo digno, y que aprovecha y potencia las oportunidades del mercado local y se inserta de forma competitiva en la economía global”.

[46] Ibíd.

[47] Objetivo 3.4 de la Ley núm. 1-02 antes citada.

[48] Objetivo 3.4.1 de la Ley núm. 1-02 antes citada.

[49] Objetivo 3.3 de la Ley núm. 1-02 antes citada.

[50] Objetivo específico 3.3.1 de la Ley núm. 1-02 antes citada.

[51] Artículo 36 de la Ley de Estrategia Nacional de Desarrollo 2030. Reforma Fiscal.- Se consigna la necesidad de que las fuerzas políticas, económicas y sociales arriben a un pacto fiscal orientado a financiar el desarrollo sostenible y garantizar, la sostenibilidad fiscal a largo plazo, mediante el apoyo sostenido a un proceso de reestructuración fiscal integral y el marco de una ley de responsabilidad fiscal que establezca normas y penalidades para garantizar su cumplimiento.

Párrafo: El pacto fiscal implicará que en un plazo no mayor de 3 (tres) años, se habrá iniciado un proceso orientado a: i) reducir la evasión fiscal, ii) elevar la calidad, eficiencia y transparencia del gasto público, iii) elevar la eficiencia, transparencia y equidad de la estructura tributaria, iv) consolidar en el Código Tributario los regímenes de incentivos, v) racionalizar los esquemas tarifarios en la provisión de servicios públicos, vi) elevar la presión tributaria, para viabilizar el logro de los objetivos de desarrollo sostenible formulados en esta Estrategia Nacional de Desarrollo 2030, vii) cumplir con los compromisos asumidos en los acuerdos comerciales que tienen implicaciones fiscales, y viii) elevar el ahorro corriente e implementar políticas contra-cíclicas. (Énfasis nuestro).

[52] Art. 17 de la Ley núm. 42-08 antes citada.

[53] Art. 33 de la Ley núm. 42-08 antes citada.

[54] El Art. 4c de la Ley la define como: “Competencia Efectiva: Es la participación competitiva entre agentes económicos en un mercado, a fin de servir una porción determinada del mismo, mediante el mejoramiento de la oferta en calidad y precio en beneficio del consumidor;”

[55]  Art. 1 de la Ley núm. 42-08 antes citada.

[56] Conforme a esa definición, el controversial informe semestral denominado Observatorio de condiciones de competencia en los mercados, es un acto administrativo. Se trata de una publicación periódica que califica posibles riesgos de comisión de prácticas anticompetitivas, a criterio de la Sub-Dirección Económica adscrita a la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia. No se trata de estudios de mercados. Sobre la pertinencia de su publicación, en términos de buena administración, ya nos referimos en un trabajo previo publicado el pasado año. NOBOA PAGÁN, Angélica “Comportamiento Empresarial y Pro-Competencia” 16 de noviembre de 2018, Acento Diario. Enlace al texto https://acento.com.do/2018/opinion/editorial/8624721-comportamiento-empresarial-procompetencia/ (última vista: 28 de octubre de 2019).

[57] Actualmente sometidos a un recurso contencioso-administrativo, ante el Tribunal Superior Administrativo, por parte de la empresa que resultó sancionada, a pesar de haber cuestionado la instrumentación del expediente realizada por de la Dirección Ejecutiva en esos aspectos..

[58] ARRIAGA CHECO, Nelson A. “Administración Pública, Procedimiento Administrativo, Buena Administración y Ley 107-13”  | 5 de febrero de 2015 | 12:04 am

[59] “Artículo 64.- De las medidas cautelares. Para garantizar la eficacia de las resoluciones que en su momento se dicten, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia podrá dictar las medidas cautelares cuando éstas procedan conforme al Derecho y cuando no exista posibilidad de causar daños irreparables a los interesados. Estas son: a) Ordenar la cesación del acto o conducta que presuntamente está causando el daño a la competencia, o a agentes económicos determinados.”

[60] “Artículo 63.- De los daños y perjuicios causados. Los agentes económicos que hayan demostrado durante el procedimiento administrativo sancionador de una conducta  restrictiva de la competencia, haber sufrido daños y perjuicios por causa de la misma, podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener la indemnización correspondiente.”

[61] CAPÍTULO III DE LAS ACCIONES JUDICIALES DERIVADAS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 55.- De las acciones contra los actos de competencia desleal. Sin perjuicio de las acciones incoables por la vía penal, toda persona, física o jurídica, que haya sido vulnerada en sus derechos contra los actos de competencia desleal tipificados en la presente ley podrá ejercer por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, en sus atribuciones civiles y comerciales las acciones siguientes:

  1. a) Acción declarativa de la deslealtad del acto; accesoriamente a esta acción, el juez podrá, a solicitud de parte o de oficio, ordenar la cesación del acto desleal si la perturbación creada por el mismo subsiste;
  2. b) Acción de rectificación de las informaciones engañosas incorrectas o falsas, y,
  3. c) Acción en reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente económico.

Párrafo I.- La parte demandante podrá, mediante una misma instancia, incoar varias de las acciones anteriormente previstas.

Párrafo II.- Cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas anteriormente.

Párrafo III.- Las acciones previstas en el presente artículo podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya comprobadamente cooperado a su realización.

[62] NOBOA PAGAN,  “Comportamiento Empresarial y Pro-Competencia”, artículo citado.

[63] Ver, NOBOA PAGÁN.  “Libre y leal competencia y su hermenéutica constitucional”. https://acento.com.do/2019/opinion/8746098-libre-y-leal-competencia-y-su-hermeneutica-constitucional/ (última vista: 1 de noviembre de 2019).

[64] Basada en las ideas de Joseph Alois Schumpeter que sostenía que para alcanzar la beneficios de la innovación, favorecía un capitalismo libre de intervención estatal.

[65] Artículo 16 de la Ley núm. 42-08.

[66] Ibíd. A modo de ilustración, en el año 2019, la entidad tiene un presupuesto aprobado de RD$112,583,040.00 (US$2,122,206.18 aprox). Fuente: www.procompetencia.gob.do (última vista: 1 de noviembre de 2019).

[67] Resolución núm. 018-2018 | Que decide sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado mediante la resolución núm. 001-2018 del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro Competencia), con motivo de la observación de indicios razonables de la existencia de prácticas contrarias a la Ley General de Defensa de la Competencia, núm. 42-08, en el mercado de producción, comercialización y distribución de cerveza en la República Dominicana por el agente económico Cervecería Nacional Dominicana, S. A. Disponible en www.procompetencia.gob.do (última vista: 23 de octubre de 2019).

[68] Resolución núm. 03-2019 | Que acoge el Informe de Instrucción presentado por la Dirección Ejecutiva en el marco del procedimiento de investigación iniciado mediante resolución núm. DE-003-2018 y ordena el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra de las sociedades Profarma Internacional, S.R.L., Sued & Fargesa, S.R.L., J. Gassó Gassó, S.A.S. y Mercantil Farmacéutica, S.A., por observarse indicios razonables de presuntas prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos en el mercado de comercialización, venta y/o distribución de medicamentos de la marca Glaxosmithkline (GSK) en la República Dominicana. Disponible en www.procompetencia.gob.do (última vista: 23 de octubre de 2019).

[69] Resolución núm. 06-2019 | Que decide sobre los incidentes planteados por los agentes económicos Molinos del Ozama, S.A., César Iglesias, S.A., y la Asociación Dominicana de Industriales Molineros de Trigo (ADOIMT), en el curso del procedimiento administrativo sancionador iniciado en su contra por presuntamente haber incurrido en prácticas violatorias de los artículos 42, párrafo “i” y 61, literal “d”, de la Ley núm. 42-08, en lo que respecta a la obstrucción u obstaculización de las diligencias probatorias y la entrega de información falsa, en incumplimiento del deber de colaboración con la administración. Disponible en www.procompetencia.gob.do (última vista: 23 de octubre de 2019).

[70] El criterio errado también se recoge en las resoluciones que rechazan las denuncias sin previa investigación, que forman parte del universo de los 37 examinados.

[71] Ver NOBOA PAGAN, Angélica “Micro-evolución orgánica del derecho de la competencia dominicano” https://acento.com.do/2019/opinion/8647789-micro-evolucion-organica-del-derecho-competencia-dominicano/ (última vista: 1 de noviembre de 2019.

[72] CAPÍTULO III DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 10.- Cláusula General. Se considera desleal, ilícito y prohibido, todo acto o comportamiento realizado en el ámbito comercial o empresarial que resulte contrario a la buena fe y ética comercial que tengan por objeto un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores.

[73] Promulgada el 8 de mayo del año 2000, la Ley 20-00 y publicada en la Gaceta Oficial No. 10044.

[74] TITULO VI DE LA COMPETENCIA DESLEAL VINCULADA A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

CAPITULO I DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 176.- Principios generales. 1) Se considera desleal todo acto realizado en el ámbito comercial o profesional que sea

contrario a los usos y prácticas honestos.

[75] Art. 12, de la Ley núm. 42-08, antes citada.

[76] NOBOA PAGÁN, Angélica “Competencia Desleal: Del Modelo Profesional al Modelo Social”, 16 de julio de 2004, Seminario Régimen y Perspectiva del Derecho de la Competencia en la República Dominicana, Fundación Institucionalidad y Justicia (“FINJUS”);  Consejo de Estudios del Derecho Internacional y Comparado – República Dominicana, Inc. (COLADIC-RD). https://studylib.es/doc/8028262/competencia-desleal—coladic-rd (Última vista: 25 de octubre de 2019).

[77] NOBOA PAGAN, ensayo citado, a su vez cito a Robles Laborda, Antonio Libre Competencia y Competencia Desleal, Pág. 22 y 23

[78] MENÉNDEZ, “Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil”, cit. Págs. 25 y 92, según citado por NOBOA PAGÁN, ensayo citado.

[79] VERGEZ SÁNCHEZ , Mercedes “ El  Derecho  Mercantil  ante  la  Constitución Española”,  en  Lecturas sobre  la Constitución  Española  II,  Madrid 1979, Pág. 495

[80] Su doctrina y jurisprudencia en materia de defensa a la competencia, es citada más de 20 veces.

[81] Ley No. 17-19 sobre la Erradicación del Comercio Ilícito, Contrabando y Falsificación de Productos Regulados. G. O. No. 10934 del 28 de febrero de 2019.

[82] Ver https://dgii.gov.do/estadisticas/informeRecaudacionMensual/Documents/2008/Septiembre2008.pdf (Última vista: 25 de octubre de 2019).

[83] “El rol de la Aduana en la defensa comercial de los sectores productivos.”

[84] Encuentro en el mes de septiembre entre funcionarios de Pro-Competencia en la Asociación de Industrias de República Dominicana.

[85] Ver BARONA VILAR,  Silvia “Competencia Desleal” Tirant lo blanche, Segunda Ed., 1999.

[86] Destaco los aportes de los juristas Mirna Amiana Nielsen, Luz Marte, Nicole Rizik, Melissa Silié, Rafael Dickson, Emmanuel Cedeño Brea, Priscilla Polanco, entre otros, quienes han publicado magníficos trabajos críticos sobre el Régimen de Derecho de la Competencia en República Dominicana.

[87] Instancia de pronunciamiento en representación de parte privada con interés legítimo, suscrita junto al Lcdo. Taniel Agramonte Hidalgo, depositada ante la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia el 9 de enero de 2019.

[88] Dada por el Rey Juan Carlos I y dictada por el presidente del Gobierno Felipe González Márquez, Jefatura del Estado “BOE” núm. 10, del 11 de enero de 1991, Referencia: BOE-A-1991-628. Tómese en cuenta que el texto consolidado, conforme la última modificación realizada por el Reino de España de fecha 28 de marzo de 2014 y disponible en el sitio oficial de la Agencia Estatal, Boletín Oficial del Estado del Reino de España, no era conocida al legislador dominicano de 2008. Para facilidad de la Dirección Ejecutiva, las fuentes legales y doctrinales y jurisprudenciales españolas citadas por GERDAU METALDOM y ADOACERO, acotan a cual versión de la ley española en la materia de competencia desleal, se refieren.

[89] Dada por el Rey Juan Carlos I y dictada por el presidente del Gobierno José Luis Rodríguez Zapatero, Jefatura del Estado “BOE”, núm. 159, del 4 de julio de 2007. Referencia: BOE-A- 2007-12946.

[90] Se refiere a la acusación de la parte denunciante en ese proceso.

[91]Sitio oficial de Walters Klugers

https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNDS0NztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoA1sVfZTUAAAA=WKE (Última vista el 5 de enero de 2019). Competencia Desleal en España. ¿Cuál es el procedimiento? El conocimiento de los pleitos que versan acerca de competencia desleal corresponde a los Juzgados de lo Mercantil (…)  En la práctica es habitual que las acciones de competencia desleal se acumulen a acciones en defensa de la propiedad industrial, principalmente, cuando el propio acto que se reputa como desleal, engloba la vulneración o infracción de un derecho de marca. Y en este punto, en lo relativo a la competencia para conocer de estos casos, la introducción en los Juzgados de lo Mercantil, como órganos especializados en cada provincia, no trajo consigo la derogación del art. 1225 de la Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986 (que designaba como competente al juzgado de primera de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente) (…) Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario. (Énfasis nuestro).

[92] Resolución de la CNC, del 15 de diciembre de 2011, Exp. S/0350/11.

[93] La Dirección Ejecutiva puede consultar, tanto en los archivos del Ministerio de Industria y Comercio, autoridad encargada del Anteproyecto de Ley General de Defensa a la Competencia de la República Dominicana, así como, en los archivos de la Comisión de Industria y Comercio de la Cámara de Diputados y el Senado de la República, donde una versión revisada se hizo Proyecto de Ley General de Defensa a la Competencia, a laque hoy llamamos Ley núm. 42-08, alcanzó su contenido definitivo y se hizo acompañar de una Exposición de Motivos, cuyo texto fue presentado a los legisladores por el consultor internacional Ignacio de León, PhD, autor del Anteproyecto de Ley.

[94] BARONA VILAR, Silvia “Competencia Desleal”, 2da. Edición (Doctrina y Jurisprudencia). Tirant lo Blanch Abogacía Práctica 4, Valencia, España, 1999, Pág. 25).

[95] ROBLES MARTIN-LABORDA, Ob. Cit., Pág. 67.

[96] ROBLES MARTIN-LABORDA, Ob. Cit. Págs. 74 y 75. A su vez, cita a PAZ ARES, en la obra “El Ilícito Concurrencial”, últimas oraciones entre comillas en nuestra cita. 

[97] NOBOA PAGÁN,  Angelica. “Microevolución orgánica del derecho de la competencia dominicano” https://acento.com.do/2019/opinion/8647789-micro-evolucion-organica-del-derecho-competencia-dominicano/ En este trabajo publicado el 2 de febrero de 2019, advertimos un error en la cita al Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIV, Julio de 1994, de los Estados Unidos Mexicanos. Pensamos que fue un desliz involuntario no precisar correctamente la cita y ofrecerla en su debida extensión. No obstante, nuestro artículo, la Dirección Ejecutiva continua invocando la fuente de manera incompleta y con las referencias incompletas en posteriores decisiones, previamente identificadas en este trabajo.

[98] DE-004-2019 antes mencionada, Pág. 10.

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