Las licitaciones colusorias: Entre el derecho de competencia y el derecho de contrataciones pública


 

Por Mirna J. Amiama Nielsen

(Publicado en blog competenciard el 20 de marzo de 2016- Vuelto a publicar en este blog por considerarlo aún pertinente)

Introducción. –

Las contrataciones públicas ocupan un porcentaje importante del gasto público en la República Dominicana, al igual que en la mayoría de los países, de ahí que las licitaciones colusorias en el mercado de las contrataciones públicas posean un peso mayor que en el mercado de los contratos privados.

“En el 2013, los gobiernos gastaron un promedio del 29% del gasto gubernamental total, comparado a un promedio de 30% en 2009. Como las contrataciones públicas contabilizan una porción sustancial del dinero de los contribuyentes, los gobiernos deben llevarlas a cabo eficientemente y con altos estándares de conducta para asegurar alta calidad de servicios y salvaguarda del interés público. El tamaño de las contrataciones públicas varía a través de los países OECD, oscilando desde menos del 20% del gasto gubernamental general en Grecia y Portugal a más del 35% en países como Estonia, Corea y Japón. En términos del PIB, los países miembros de la OECD reportaron un promedio de 12.1% de gasto en contrataciones públicas en el 2013; sin embargo, algunos países como Irlanda y Suiza gastan menos del 10% de su PIB en contrataciones públicas, mientras en países como Finlandia, Francia, Japón y Países Bajos y Suecia la suma fue mayor del 15% de su PIB. Asignar los gastos gubernamentales eficientemente y estratégicamente puede generar un espacio fiscal, en el cual a cambio puede posibilitar la realización de ahorros fiscales o resignación de recursos.” [http://www.oecdilibrary.org/docserver/download/4215081ec042.pdf?expires=1458156709&id=id&accn ame=guest&checksum=776ED5550FE410FFEF40A66809E25121]

En la República Dominicana, El gasto de consumo en el presupuesto se refiere a las partidas que paga el gobierno por concepto de nómina pública (remuneraciones) y compras de bienes y servicios. Para el Presupuesto 2015, el gasto de consumo se incrementa en 20.2% con respecto al Presupuesto 2014. El gasto de consumo es el que utiliza mayor cantidad de recursos en el sector público, representando el 37% del gasto total para el 2015; ello equivale a RD$195,772.9 millones. Este gasto se divide en: Remuneraciones: RD$138,800.7 millones, incrementándose en 18.7%. Compra de bienes y servicios: RD$52,864.5 millones, incrementándose en 26.6%. [http://crees.org.do/es/ensayo/an%C3%A1lisis-del-presupuesto-general-del-estado2015]

La Dirección General de Contrataciones Públicas Dominicana estima que el gasto en contrataciones públicas se encuentra aproximadamente en un 30% del Presupuesto Nacional para el 2016, lo que evidencia la importancia nacional de este mercado. Datos suministrados por esta Dirección calcula en términos del PIB de un 4% a un 7% y refleja la importancia de este mercado en un periodo de 10 años entre 2004 y 2014 sobre la base de un 31% del Presupuesto Nacional gastado en compras.

El costo de no evitar, detectar, perseguir y juzgar las licitaciones colusorias es sumamente elevado para los países. El desvío de recursos públicos en beneficio de particulares por licitaciones colusorias, no sólo afecta la fiscalidad del Estado, sino que perjudica a la mayoría de la población que verá dispendiadas sus contribuciones en bienes o servicios a un mayor precio que el del mercado, sin contribuciones significativas a su bienestar. Por ello es consenso de la doctrina tanto académica, como de policy making que la prevención, detección y persecución efectiva de tales conductas debe ser prioridad de las autoridades responsables, pues en algunos casos se compromete hasta la esperanza de desarrollo de determinadas áreas de un país.

[http://www.nytimes.com/2015/08/09/business/international/effects-of-petrobrasscandal-leave-brazilians-lamenting-a-lost-dream.html

http://www.businessinsider.com/afp-brazils-scandal-hit-petrobras-announces-2014- losses-of-7.2-bn-2015-4]

Los pactos colusorios en licitaciones públicas es una cuestión muy actual; basta con examinar el esquema de corrupción investigado, perseguido y juzgado en Brasil, quizás el más importante escándalo de corrupción de América que haya llegado a los tribunales; observamos que al lado de los ilícitos penales se diseñaron pactos colusorios para eludir la competencia en los procesos licitatorios de la estatal empresa Petrobras de Brasil. [http://www.nytimes.com/2016/03/05/world/americas/snapshot-of-brazils-web-ofscandal.html]

Típicamente se considera contratación pública desde la compra del desayuno escolar, la contratación de la construcción de las escuelas públicas, la construcción de las vías públicas, la construcción y administración de un servicio de acueducto, la construcción de una planta de generación de energía, concesionar un aeropuerto o una carretera, concesionar un servicio público.

Siempre que alguna institución del Estado, sea del Gobierno, una empresa, o el Congreso, contrata la prestación de bienes, servicios, incluyendo concesiones y consultorías, se considera que existe una contratación pública bajo nuestra legislación. El Estado debe procurar realizar sus contrataciones en un ambiente competitivo regulado por una ley de contratos públicos, especialmente en los países en los cuales existe una economía de mercado.

Se entiende como mejor práctica internacional el propiciar la competencia en las contrataciones públicas, pues es la única garantía a los contribuyentes de que el Estado asignará los recursos públicos de manera eficiente, y en beneficio de la mayoría. De ahí surge la figura legal de la licitación, que adquiere diversas modalidades según el sistema legal, pero en general puede ser abierta o cerrada, nacional o internacional. La tipología de la figura jurídica conocida como licitación, en el derecho de las contrataciones públicas, entraña alguna restricción a la entrada en el mercado de las contrataciones públicas.

Por eso el tema que nos ocupa relativo a las Licitaciones Colusorias, merece especial atención. El propósito de este trabajo es presentar la necesaria colaboración entre el derecho de la competencia y el derecho de los contratos públicos, incluso el derecho penal, en la tarea de evitar, investigar, perseguir y juzgar los pactos colusorios que provocan la cartelización de las firmas participantes en los procesos de licitación y de otro tipo de procesos competitivo en la contratación pública.

Proponemos una mirada crítica las herramientas legales disponibles en una y otra rama del derecho, analizando en derecho dominicano las normas que regulan la materia. Para adentrarnos en la temática proponemos seguir el plan siguiente, que apunta no solo a la divulgación de la norma, sino a su análisis crítico: Primero nos ocuparemos de examinar las disposiciones legales que norman las Licitaciones Colusorias, y propondremos un breve análisis a las mismas; Segundo explicaremos como se califican las conductas anticompetitivas, analizando el texto legal, y el Mercado Relevante; Tercero, consideraremos las categorías de licitaciones colusorias conocidas con una breve explicación de los elementos constitutivos de la misma; Cuarto, abordamos la relación entre el derecho de la competencia y las contrataciones públicas, y presentamos algunos ejemplos de derecho comparado que ayudan a identificar la figura.

  1. Licitaciones Colusorias en derecho dominicano.

La Ley No. 42-08 Sobre Defensa de la Competencia (Ley de Competencia dominicana), cuya entrada en vigor lamentablemente pende por 8 años, dispone:

Articulo 3.- Ámbito. La presente ley se aplicará a todos los agentes económicos, sean éstos, personas físicas o jurídicas, sean de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras, que realicen actividades económicas en el territorio nacional. Será aplicable asimismo: a) Los acuerdos, actos o conductas, incluidas las derivadas de una posición dominante, que se originen fuera del territorio de la Republica, siempre y cuando produzcan efectos restrictivos a la competencia en el territorio nacional; b) Los actos, contratos y disposiciones administrativas que tengan por efecto restringir la competencia.

Artículo 5.- De las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos. Quedan prohibidas las prácticas, los actos, convenios y acuerdos entre agentes económicos competidores, sean estos expresos o tácitos, escritos o verbales, que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado. Se incluyen dentro de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos las siguientes conductas: (…) b) Concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas; (…)”

Interesa destacar que la Ley de Competencia dominicana dispuso un amplio ámbito de aplicación, cuando estableció expresamente que a efectos de esta ley las personas de derecho público, con o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras, se encuentra sujetas a las disposiciones de la misma; de manera que todas las contrataciones públicas efectuadas por entidades del Estado Dominicano, son sujetos de la Ley de Competencia dominicana, sin importar si tienen o no fines de lucro.

Es decir, que aún los fondos con fines sociales como el programa de transferencia de efectivo Solidaridad, por ejemplo, o las entidades como el Seguro Nacional de Salud (Ars SENASA), las empresas propiedad o con participación del Estado, están obligadas a respetar las reglas de competencia dictadas por esta ley, cuando realizan sus contrataciones de bienes o servicios.

La Ley de Competencia dominicana define en su Art.4 tanto el término Acuerdo, como el de Práctica Concertada, veamos:

Acuerdo: Todo intercambio de voluntad expresado a través de un contrato o convenio, sea expreso o tácito, escrito u oral, susceptible de alinear el comportamiento competitivo de agentes económicos competidores; Práctica Concertada: Todo comportamiento de hecho entre agentes económicos, competidores voluntariamente dirigido a anular la competencia entre ellos.”

Los acuerdos colusorios, que podrán ser expresos o tácitos, escritos u orales, son acuerdos formales que tienen por objeto suprimir la competencia entre los agentes participantes del acuerdo. El acuerdo es tácito, cuando el comportamiento de los competidores es tal que conduce a presumir inequívocamente que debe existir un acuerdo ilícito entre los mismos.

Las prácticas concertadas son algo más difíciles de establecer, pues se trata de conductas paralelas entre los competidores, aún sin acuerdo expreso o tácito, hay algún tipo de cooperación entre ellos, comparten información tal que les permite suprimir la competencia en determinado sector. Los acuerdos colusorios y las prácticas concertadas tienden a fijar precio, cantidades, repartir mercados, entre otros, que veremos más adelante. Los competidores forman un cartel más o menos formal, y consiguen eludir las reglas de competencia en perjuicio de consumidores de sus bienes y servicios, lo que resultará más o menos fácil dependiendo del mercado en el que participan los competidores.

El Art.5 de la Ley de Competencia dominicana prohíbe claramente las prácticas, los actos, convenios y acuerdos anticompetitivos horizontales entre agentes económicos en un mercado relevante; así cuando la Ley de Competencia dominicana pasa a prohibir los pactos colusorios en el caso de las licitaciones, concursos y subastas públicas, es evidente que no trata otro acuerdo entre agentes económicos que no sea horizontal.

A efectos del presente trabajo nos referiremos a licitaciones colusorias abarcando todas las modalidades de contratación pública competitiva que menciona la legislación local. La colusión en procesos licitatorios, prohibida por la Ley de Competencia dominicana, constituye una falta administrativa, con todas sus consecuencias desde el punto de vista jurisdiccional y sancionador.

Si comparamos con otras jurisdicciones, encontramos que se trata de una conducta criminalizada, como por ejemplo en los Estados Unidos de América por medio de la ley conocida como Sherman Act y en Canadá por medio de su Competition Act Art. 47, donde queda en manos de la jurisdicción represiva perseguir las licitaciones colusorias. En República Dominicana es una conducta anticompetitiva que sigue la regla de la razón. En los Estados Unidos de América y Canadá es una conducta anticompetitiva per se.

Esta distinción adquiere especial importancia cuando se trata de los aspectos probatorios ante la persecución de un determinado hecho.

La regla per se, originaria del Sherman Act de los Estados Unidos de América, consiste en que determinados actos se considerarán de pleno derecho ilegales, prescindiendo de la necesidad de probar la eficiencia, el impacto anticompetitivo o el bienestar de los consumidores, que la conducta objeto de examen produce. Basta con probar que el acto se ha producido para sancionarlo. Esta regla facilita la persecución y sanción de las conductas anticompetitivas, especialmente las conocidas como “Hard Core Cartels” [http://www.oecd.org/competition/cartels/2752129.pdf], haciendo más eficaz la labor de la agencia de competencia de que se trate.

La regla de la razón, según la cual la conducta es prohibida, pero para sancionarla hay que demostrar el impacto anticompetitivo, el efecto dañino, que produce el acuerdo o la práctica concertada, y el agente investigado podrá presentar pruebas de lo contrario, siendo necesario el análisis económico en la acusación como medio de prueba fundamental. Esta regla dificulta la persecución y sanción a la agencia de competencia de que se trate, lo que tendrá sus efectos en el mercado, lo que al final se convierte en un incentivo económico a los agentes para incurrir en prácticas atentatorias contra la libre competencia.

En República Dominicana la Ley de Competencia obliga a probar la ocurrencia del hecho, y los efectos anticompetitivos del acuerdo o pacto colusorio en las licitaciones, para que el mismo sea punible (regla de la razón), mientras que en Estados Unidos y Canadá solo hay que probar la ocurrencia del hecho (regla per se).

He ahí una de las debilidades de la Ley de Competencia dominicana. En un mercado como el dominicano, es previsible que esta debilidad comprometa la eficacia de la ley.

  1. Calificación de las conductas anticompetitivas.

La Ley de Competencia dominicana estatuye lo siguiente:

“Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones:

1.Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva; (…)

Párrafo I.- A tales fines, corresponde a quien persigue una sanción demostrar el efecto anticompetitivo de la conducta, mientras al agente económico investigado le corresponde demostrar posibles efectos pro-competitivos o de eficiencia económica.

Párrafo II.- Asimismo, la parte actuante deberá presentar indicios que demuestren la capacidad individual o colectiva de los sujetos investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el mercado.

Párrafo III.- A los efectos de establecer la capacidad individual o colectiva de los sujetos investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el mercado, se deberá comprobar que aquellos tienen una posición individual o colectiva dominante sobre el mercado relevante.

Párrafo IV.- La obtención de una posición dominante en el mercado o su incremento, por si sola, no constituye una violación a la presente ley.”

Analicemos la cuestión de la carga de la prueba. Tal y como expusimos antes, las licitaciones colusorias han sido consideradas anticompetitivas per se en jurisdicciones como la Estadounidense o Canadiense; en R.D. se estableció la regla de la razón, por tanto, hay que probar la comisión del hecho, y el efecto anticompetitivo que produce. Consideramos que en esta disposición la Ley de Competencia dominicana incurre en una incorrección conceptual, pues requiere la demostración el efecto anticompetitivo de la licitación colusoria, y permite que el agente económico investigado demuestre posibles efectos pro-competitivos o de eficiencia económica.

La licitación es una figura que se utiliza para emular y promover la mayor competencia en el mercado de las contrataciones públicas, toda vez que los agentes económicos utilizan la licitación precisamente para promover la competencia entre los posibles oferentes, y así obtener el mayor valor por el dinero pagado, el dinero de los contribuyentes, la colusión licitatoria debería considerarse anticompetitivo per se.

Adicionalmente, la autoridad de competencia, o el agente actuante, tendrá que probar la capacidad individual o colectiva de crear barreras en el mercado relevante. Para probarlo habrá que demostrar si tiene posición dominante en el mercado relevante, de manera que por su sola actuación el agente en violación a la ley, genera barreras a la entrada y participación de otros agentes.

Pero resulta que la propia naturaleza de las contrataciones públicas puede entrañar barreras de entrada, creadas por la propia entidad contratante al elegir una modalidad de contratación, por ejemplo, licitación pública nacional, o por invitación, entre otros.

La ley dominicana estipula como definir el mercado relevante a fin de analizar los efectos anticompetitivos de una conducta prohibida, como las licitaciones colusorias, en su Art. 8:

Artículo 8.- Mercado relevante. Para determinar el mercado relevante, deberán ser considerados los siguientes elementos:

  1. a) Identificación del producto o servicio cuyo mercado relevante se va a determinar;
  2. b) Identificación del área geográfica correspondiente;
  3. c) La probabilidad efectiva de sustituir el bien o servicio de que se trate por otro suficientemente similar en cuanto a función, precio y atributos, de origen nacional o extranjero, para ser contemplados por los consumidores como sustitutos razonables, en el tiempo y costo requerido para efectuar la sustitución, por considerarlos con el suficiente grado de intercambiabilidad;
  4. d) El costo de distribución del bien o servicio, sus insumos más importantes, sus complementos y sustitutos, desde otros lugares del territorio nacional y del extranjero, teniendo en cuenta los fletes, seguros, aranceles y cualquier otra medida que afecte su comercio, así como las limitaciones impuestas por otros agentes económicos y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde otros lugares;
  5. e) La sustitución de la demanda, en particular, el costo y la probabilidad de que suplidores de otros productos o servicios que no son sustituibles, en principio, desde el punto de vista de la demanda, pues no son similares a la oferta del bien a sustituir, puedan fácilmente pasar a producir y ofrecer productos o servicios que por igual satisfagan la demanda de los consumidores; es decir, que los consumidores puedan acudir a otros mercados alternos de productos y servicios, que produzcan resultados suficientes para satisfacer su demanda de bien o servicio; y,
  6. f) Las restricciones normativas nacionales o internacionales que limiten el acceso de los consumidores a fuentes alternativas de abastecimiento o el de 1os proveedores a clientes alternativos.

Es preocupante que en la Ley de Competencia se haya omitido la necesidad de un análisis económico del precio, es decir la sustituibilidad mencionada en los literales c) y e), debió indicar que es en caso de un aumento de precio de los bienes o servicios en cuestión.

Consideramos en ese orden que la Ley de Competencia, debió incluir que el análisis se hará respecto del posible comportamiento de los consumidores frente a un eventual aumento en el precio, toda vez que el fundamento de la prohibición de prácticas anticompetitivas es el efecto de las mismas en el precio y como afecta la asignación de recursos del consumidor/licitador.

La definición del mercado relevante es fundamental en toda investigación de prácticas anticompetitivas.

Esta definición consiste en:

1º Determinar el mercado de producto relevante;

2º Determinar el mercado geográfico relevante;

3º Identificar todas las compañías o firmas que participan en el mercado de producto y geográfico relevante.

  1. Categorías o Técnicas de Licitaciones Colusorias .-

Casi todas las formas de arreglo de licitaciones tienen una cosa en común: un acuerdo entre algunos o todos los proponentes que predetermina quién será el proponente ganador y limita o elimina la competencia entre los proveedores conspiradores. En las jurisdicciones con mayor desarrollo de su legislación de competencia, se ha establecido que se pueden utilizar las técnicas siguientes para coludir en una licitación:

  • Supresión de oferta o propuesta. En la guía de la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América (FTC), se establece que, en esquemas de supresión de ofertas, uno o más competidores, que de otra manera se hubiese esperado que compitieran, o que han competido previamente, acuerdan abstenerse de ofertar o sustraer una oferta previamente sometida de manera tal que la oferta del ganador designado sea aceptada.
  • Propuesta complementaria. Este tipo de propuesta, también conocida como de resguardo, de cortesía o simbólica, es el esquema de colusión de licitaciones que se utiliza con mayor frecuencia de conformidad con la Guía de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE) para evitar licitaciones colusorias, y la guía de la Comisión Federal de Comercio (FTC siglas en ingles); las mismas no tienen la intención de asegurar la aceptación del comprador, pero se han diseñado (…) creando la apariencia de competencia para ocultar precios secretamente inflados, según la guía de la FTC. Las ofertas o propuestas complementarias.

De acuerdo con la Guía de la OCDE, las ofertas de resguardo se presentan cuando personas o empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento de entre los siguientes: (1) un competidor acepta presentar una oferta más alta que la del ganador designado; (2) un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o (3) un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para el comprador.

  • Rotación de propuestas. La Guía de la OCDE establece que en los esquemas de rotación de ofertas las empresas coludidas siguen licitando, pero acuerdan tomar turnos para ganar (es decir, ser el oferente que califique con precio más bajo). La forma en que la rotación de ofertas se implementa puede variar. Por ejemplo, los conspiradores podrían decidir asignar a cada empresa valores monetarios aproximadamente iguales para un cierto tipo de contratos o asignar los volúmenes que correspondan al tamaño de cada compañía.
  • División o Asignación del Mercado. La Guía de la OCDE define que los competidores se reparten el mercado o ciertas zonas geográficas y acuerdan asignarse ciertos clientes. Por ejemplo, las empresas competidoras asignan clientes o tipos de clientes específicos a diferentes empresas, de manera que los competidores no hagan ofertas (o sólo presenten una oferta de resguardo) en contratos que ofrezca un tipo de cliente potencial asignado a una empresa en particular. A cambio de esto, el competidor en cuestión no presentará ofertas competitivas para un grupo designado de clientes que corresponde a otras empresas según el acuerdo.
  • Subcontratación. En la Guía de la OCDE se señala que, en la mayoría de los casos, el pago de compensaciones se facilita con el uso de una factura fraudulenta para la subcontratación de trabajos. De hecho, ese trabajo no se realiza y la factura es falsa. El uso de contratos fraudulentos de consultoría también se puede aplicar para estos fines.

El derecho canadiense de competencia nos sugiere los elementos constitutivos de las licitaciones colusorias según la legislación canadiense, a saber:

  • Acuerdo o arreglo entre competidores
  • Intención
  • Llamado a licitación
  • Acuerdo “desconocido” por el licitador
  1. Relación entre derecho de competencia y las contrataciones públicas.

Interesa citar la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones de la República Dominicana, modificada por Ley 449-06 (Ley de Contrataciones Públicas dominicana) dispone lo siguiente:

“Art. 3.- Las compras y contrataciones se regirán por los siguientes principios: 2) Principio de igualdad y libre competencia. En los procedimientos de contratación administrativa se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y disposiciones que rijan los procedimientos específicos de las contrataciones, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes;

Art. 16. Los procedimientos de selección a los que se sujetarán las contrataciones son: 1) Licitación Pública: nacional o internacional 2) Licitación Restringida 3) Concursos 4) Subastas

Art. 21.El principio de competencia entre oferentes no deberá ser limitado por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de éstas por omisiones formales subsanables, debiéndose requerir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones que sean necesarias, dándosele la oportunidad de subsanar dichas deficiencias, en tanto no se alteren los principios de igualdad y transparencia establecidos en el Artículo 3 de esta ley, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.

Art. 66.Sin perjuicio de las acciones penales o civiles que correspondan, los proveedores podrán ser pasibles a las siguientes sanciones: 1) Advertencia escrita; 2) Ejecución de las garantías; 3) Penalidades establecidas en el pliego de condiciones o en el contrato; 4) Rescisión unilateral sin responsabilidad para la entidad contratante; 5) Inhabilitación temporal o definitiva conforme a la gravedad de la falta.

Párrafo III. Para fines de la aplicación del Numeral 5) del presente artículo, el Órgano Rector podrá inhabilitar una persona natural o jurídica, por un período de uno a cinco años o permanentemente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que estipule la ley pertinente, por las siguientes causales: (…) 3) Incurrir en acto de colusión, debidamente comprobado, en la presentación de su oferta; (…) 5) Renunciar sin causa justificada a la adjudicación de un contrato; (…) 9) Obtener información privilegiada de manera ilegal que le coloque en una situación de ventaja, respecto de otros competidores, (…) “

Existe consenso en la doctrina académica y de policy making que es importante la relación entre contrataciones públicas y competencia.

De hecho, la efectividad de la contratación pública y su capacidad de contribuir a la adecuada y eficiente realización obligaciones de interés público está condicionada a la existencia de competencia en dos sentidos o dimensiones separadas:

  • La competencia en el proceso licitatorio y
  • La competencia en el mercado en el cual se efectúa el proceso.

En lo que respecta a la competencia en el mercado de la contratación pública que se trate, es justo afirmar que la Dirección General de Contrataciones Públicas dominicana (DGCP) se encuentra trabajando en medidas que aseguren el acceso al mercado de contrataciones públicas a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MYPIMES), lo que en el fondo constituye una promoción de la competitividad en este mercado, pues amplía la oferta al mercado de contrataciones públicas. Habría que analizar si estas medidas de promoción están generando distorsiones al mercado, stricto sensu, o si por el contrario generan eficiencias.

Sin embargo, hay dos externalidades que la DGCP inciden negativamente en que haya mayor competencia en este mercado; ellas son la falta de un medio de pagos y la exigencia de contribuciones impositivas anticipadas.

Resulta que al no encontrarse garantizados los pagos por parte de las entidades contratantes, ello constituye un disuasivo económico a MYPIMES para presentar ofertas en las contrataciones.

A esto se agrega que la obligación contributiva de las empresas es el pago sobre lo devengado (ITBIS) y el pago en base a una proyección de ingresos (anticipo al Impuesto sobre la Renta), lo que reduce la capacidad de oferta de un gran número de MYPIMES al mercado de contrataciones públicas.

Sin dudas, mejorar la competencia en el mercado de las contrataciones públicas dominicanas, facilitando el acceso de MYPIMES es un trabajo que requiere de varias medidas de políticas públicas, incluyendo la fiscal, lo que permanece como un desafío pendiente del Estado Dominicano, que debe cuidar de que estas medidas generen distorsiones costosas para los contribuyentes.

No obstante, es consenso de la doctrina que la legislación de contrataciones públicas contiene la falla de fábrica. Las leyes de contrataciones públicas no están diseñadas para prevenir ni perseguir distorsiones a la competencia. Así lo razonan Antonio López Miño y Patricia Valcacer en su trabajo titulado Insuficiencia del Derecho Español para Impedir Y Corregir La Colusión en la Contratación Pública, “(…) el derecho de la competencia es transversal, por lo que no importa que el mercado en el que ha de aplicarse discurra a través de un procedimiento administrativo ni que el destinatario de las prestaciones que se compran y venden sea un ente público. [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2191797]

Las autoridades de competencia están muy conscientes de las distorsiones que se originan en los sistemas de contrataciones públicas, que van en dos direcciones principales:

  • Las colusiones licitatorias;
  • Las nuevas técnicas de contrataciones centralizadas o estratégicas Las reglas de las contrataciones públicas pueden generar distorsiones a la dinámica de un mercado competitivo restringiendo las posibilidades del comprador/contratante público de obtener el mayor valor por el dinero invertido.

Por tanto, para promover la eficiencia y la obtención del mayor valor por el dinero invertido, las autoridades de contrataciones públicas deben promover reglas de libre competencia.

Hay que estar conscientes de que las reglas de contratación pública crean un entorno que facilita la colusión. Como claramente ha sido señalado por la OCDE: las normas formales que rigen la contratación pública pueden facilitar la comunicación entre los rivales, promoviendo la colusión entre oferentes.

Mientras que puede surgir colusión en licitaciones y mercados «normales», las normas de contratación pueden facilitar acuerdos colusorios. [OECD,Public Procurement: Role of Competition Authorities (2007).

Estas reglas pueden ser por ejemplo relativas a: reuniones o encuentros antes de la licitación, publicación de la licitación, restricciones en la emisión de invitaciones a los oferentes. Tales reglas han tendido a la formación de carteles en Europa que han sido procesados legalmente.

El 17 de julio de 2012, el Consejo de la OCDE adoptó una Recomendación sobre lucha contra la colusión en licitaciones en la contratación pública. Características Industriales, de Producto y de Servicios que Fomentan la Colusión:

  • Ø Número reducido de compañías
  • Ø Participación baja o nula
  • Ø Condiciones de mercado
  • Ø Asociaciones industriales
  • Ø Ofertas repetitivas
  • Ø Productos o servicios idénticos o sencillos.
  • Ø Pocos o nulos sustitutos
  • Ø Poco o ningún cambio tecnológico.

La libre competencia no significa lo mismo ante la norma de contratos públicos que ante la norma de defensa de la competencia, como veremos.

La Ley 340-06 sobre contrataciones públicas y su modificación, reconoce un principio de libre competencia, junto a otros tantos, citado más arriba en este mismo apartado. La Ley de Contrataciones Públicas dominicana estipula claramente cuál es el procedimiento a seguir para efectuar dichos contratos por la administración pública, e intenta generar de forma legal un ambiente no discriminatorio entre los potenciales oferentes, que les impida participar en condiciones de igualdad. Este principio es una garantía propia del cauce del procedimiento administrativo de contratación, y cabe preguntarse si los pactos o acuerdos que se requieren para las colusiones en el proceso licitatorio son alcanzados y regulados por esta ley.

La Ley de Contrataciones Públicas prevé medidas desde la oferta de contratación hasta la adjudicación, para garantizar este principio, que consiste por ejemplo, en los medios de publicidad, plazos de convocatoria, acceso a los pliegos, simultaneidad en la recepción de ofertas, reuniones con los oferentes, periodo de consultas, siempre circunscrito al procedimiento.

Los pactos de colusión ocurren fuera del cauce del procedimiento administrativo de contratación, y si bien los impactan de forma negativa, la Ley de Contrataciones Públicas no alcanza para regularlos.

Esto no es exclusivo de nuestra jurisdicción, es una problemática generalizada que ha requerido de un abordaje internacional.

El lenguaje de la Ley de Contrataciones Públicas dominicana al sancionar administrativamente el incurrir en acto de colusión, debidamente comprobado, en la presentación de su oferta, reconoce un control ex facto de la colusión, al expresar que se debe tratar de un hecho debidamente comprobado.

El procedimiento para denunciar bajo la Ley de Contrataciones Públicas un pacto colusorio por una parte oferente es como sigue:

Art. 67. Toda reclamación o impugnación que realice el proveedor a la entidad contratante deberá formalizarse por escrito. La reclamación o impugnación seguirá los siguientes pasos:

1) El recurrente presentará la impugnación ante la entidad contratante en un plazo no mayor de diez días (10) a partir de la fecha del hecho impugnado o de la fecha en que razonablemente el recurrente debió haber conocido el hecho. La entidad pondrá a disposición del recurrente los documentos relevantes correspondientes a la actuación en cuestión, con la excepción de aquellas informaciones declaradas como confidenciales por otros oferentes o adjudicatarios, salvo que medie su consentimiento.

2) En los casos de impugnación de adjudicaciones, para fundamentar el recurso, el mismo se regirá por las reglas de la impugnación establecidas en los Pliegos de Condiciones.

3) Cada una de las partes deberá acompañar sus escritos de los documentos que hará valer en apoyo de sus pretensiones. Toda entidad que conozca de un recurso deberá analizar toda la documentación depositada o producida por la entidad contratante.

4) La entidad notificará la interposición del recurso a los terceros involucrados, dentro de un plazo de dos días hábiles.

5) Los terceros estarán obligados a contestar sobre el recurso dentro de cinco (5) días calendario, a partir de la recepción de notificación del recurso, de lo contrario quedarán excluidos de los debates.

 6) La entidad estará obligada a resolver el conflicto, mediante resolución motivada, en un plazo no mayor de quince (15) días calendario, a partir de la contestación del recurso o del vencimiento del plazo para hacerlo.

7) El Órgano Rector podrá tomar medidas precautorias oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolución de una impugnación para preservar la oportunidad de corregir un incumplimiento potencial de esta ley y sus reglamentos, incluyendo la suspensión de la adjudicación de un contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado.

8) Las resoluciones que dicten las entidades contratantes podrán ser apeladas, cumpliendo el mismo procedimiento y con los mismos plazos, ante el Órgano Rector, dando por concluida la vía administrativa.

Párrafo I. En caso de que un proveedor iniciare un procedimiento de apelación, la entidad contratante deberá poner a disposición del Órgano Rector copia fiel del expediente completo.

Párrafo II. La presentación de una impugnación de parte de un oferente, proveedor o contratista no perjudicará la participación de este en licitaciones en curso o futuras, siempre que la misma no esté basada en hechos falsos.”

La Ley de Contrataciones Públicas dominicana privilegia que el procedimiento de contratación siga su curso por encima de cualquier otra consideración, incluso el principio de competencia contenido en ella misma.

Ello se extrae de que,

  1. la impugnación de una licitación no es suspensiva per se, así que el procedimiento de contratación seguirá su curso, a menos que se solicite expresamente al Órgano Rector una medida precautoria, y este la falle con suficiente celeridad, antes de que concluya el proceso.
  2. El plazo para recurrir en impugnación corre a partir del momento en que el recurrente debió conocer el hecho, lo que implica que corre en su contra.

¿Quién determina cuando el recurrente conoce los hechos?, la entidad contratante en primera instancia. Los pactos colusorios son generalmente privados, entre oferentes, o entre oferentes y la administración contratante, lo que dificulta la prueba.

  1. La carga de la prueba recae en el recurrente, quien en caso de que la entidad contratante resulte ser cómplice del pacto colusorio, le bastara con indicar que la prueba constituye información confidencial, como por ejemplo las ofertas técnicas o económicas, y el oferente no podrá obtener las pruebas.
  2. El disuasivo de que el recurrente sea inhabilitado en caso de basar su recurso de impugnación en hechos falsos. ¿Quién será el juez de la falsedad?
  3. La sanción administrativa la impone el Órgano Rector, que típicamente toma conocimiento de la violación a la ley luego de que haya transcurrido el proceso de contratación, a menos que la administración contratante detecte el hecho y formule la denuncia.

Lo que ocurre es que el concepto de libre competencia bajo los parámetros de las normas internacionalmente utilizadas para las contrataciones públicas es limitado, y nunca alcanza los criterios de las normas antitrust.

Es la Ley de Competencia dominicana que provee las mejores herramientas para detectar, perseguir y sancionar los pactos colusorios en las contrataciones públicas.

Sin embargo, al prever la Ley de Contrataciones públicas dominicana la posibilidad de que el Órgano Rector sancione al oferente hallado en falta de pacto colusorio, al tiempo que la Ley de Competencia dominicana dispone que es una conducta prohibida, imponiendo las sanciones correspondientes, podemos afirmar que deberá existir colaboración entre entidades de distinta jerarquía en la Administración Publica, para efectivamente detectar, investigar y perseguir los pactos colusorios en el caso de licitaciones para contrataciones públicas.

La Comisión de Defensa de la Competencia tiene un ámbito más amplio y mayor autoridad para investigar y proveerse de las pruebas cuando existan sospechas de pactos colusorios.

Otro beneficio de aplicar la Ley de Competencia dominicana es que la envergadura de las sanciones que dispone la misma resultan ser un mayor disuasivo a que eventuales oferentes realicen pactos colusorios, a saber:

Artículo 61.- De las sanciones. A quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en esta ley, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las sanciones penales y civiles, atendiendo a la gravedad de la infracción, podrá aplicar las siguientes sanciones: (…);

  1. b) Por haber incurrido en las prácticas establecidas en el Artículo 5, Inciso b), los actores de esta violación, deberán pagar unas multas mínimas equivalentes a 200 veces el salario mínimo y máximas equivalentes a 3000 veces el salario mínimo;(…)

Sin embargo, la idoneidad de la Ley de Competencia Dominicana para perseguir las licitaciones colusorias se ve debilitada por la disposición citada en el apartado anterior, sobre la carga de la prueba.

Al no haberse considerado como una práctica anticompetitiva per se, como en otras jurisdicciones, la parte afectada o la entidad reguladora, tendrá que probar el efecto anticompetitivo de la práctica, la capacidad individual o colectiva de los sujetos investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el mercado.

Los pactos colusorios quedaron excluidos del abuso de posición dominante regulado por el Articulo 6, así que no habrá que demostrar posición de dominio para constituir prueba de pacto colusorio en las licitaciones.

El derecho de competencia dominicano tendrá que lidiar con externalidades como las licitaciones privadas o por invitación permitidas por la Ley de Contrataciones Públicas, licitaciones nacionales, o en el caso de mercados con barreras intrínsecas de entrada como resulta ser común en las obras de infraestructura de gran valor cuyos proveedores incluso internacionalmente son limitados, o en las concesiones de servicios públicos regulados o no; la capacidad de crear barrera viene dada por la entidad contratante, o por las condiciones del mercado de producto o servicio en que se contrata.

La oferta es inelástica, y las consecuencias anticompetitivas no se hacen esperar. Ciertamente, ello se habría evitado si la Ley de Competencia dominicana hubiese dispuesto que como una práctica anticompetitiva per se a las licitaciones colusorias.

En otras jurisdicciones como Perú, encontramos una labor proactiva de abogacía de competencia, casos en los que la autoridad de competencia peruana ofrece una opinión a la autoridad de contrataciones sobre riesgo de colusión en procesos licitatorios.

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia dominicana (PROCOMPETENCIA) podría, en virtud del Art. 14 de la Ley de Competencia ejercer abogacía de la competencia, cuando sea efectiva dicha ley.

El tema de la prueba es especialmente desafiante en la materia, en el caso de las prácticas concertadas que de hecho resulta ser la variedad mayormente encontrada de colusión, pues tratándose de una actividad que los participantes procuraran mantener en secreto, y dejar el menor rastro posible.

En derecho dominicano la Comisión de Defensa de la Competencia y los jueces tienen el desafío de elegir un régimen probatorio que sea más favorable al bien jurídico que se tutela por la Ley de Competencia, es decir la libre competencia.

Un examen de derecho comparado nos revela que el tema probatorio continúa siendo un desafío en muchas jurisdicciones, pues en el caso de las prácticas concertadas la mayor cantidad de pruebas que se encuentra son los indicios.

En este caso ayudan las presunciones, y habrá que revisar todo el tema de las presunciones judiciales, pobremente desarrolladas por nuestra jurisprudencia. En todo caso este tema de la prueba merece ser tratado de manera individual, toda vez que afecta todas las prácticas concertadas bien anticompetitivas.

A seguidas presentamos algunos ejemplos ilustrativos de casos de licitaciones colusorias en otras jurisdicciones, a falta de casos nacionales por la razón de inefectividad de la Ley de Competencia, en los que se revelan sectores especialmente vulnerables a licitaciones colusorias y modalidades de colusión de agentes que han actuado a veces por largos periodos de tiempo sin ser detectados por las autoridades, en detrimento de los contribuyentes y del bienestar de los ciudadanos en general.

Estos casos de ejemplo también revelan que ha sido de especial interés para la sociedad dominicana que entre en vigencia cuanto antes la Ley de Competencia, a fin de tutelar la competencia en el mercado de las contrataciones públicas, y alcance allí donde la Ley de Contrataciones Públicas no puede llegar.

Con una participación en el PIB tan notable, así como en el Presupuesto Nacional, consideramos que tanto las autoridades como las entidades de la sociedad civil deben vigilar cercanamente las licitaciones para evitar o detectar prácticas colusorias anticompetitivas en las mismas, y tomar las medidas de lugar.

No es casual que la doctrina académica y de policy making internacional coincida en que los países deben adelantar mayores esfuerzos para evitar y detectar licitaciones colusorias en las contrataciones del Estado, como una herramienta eficaz y objetiva de mejora en la transparencia del Gasto Publico, en la lucha anticorrupción y en la mejora de la competitividad del país en los mercados internacionales.

El caso de Brasil contiene lecciones importantes de hasta donde compromete la institucionalidad democrática, la estabilidad económica, y hasta la legitimidad del gobierno, la ocurrencia de eventuales licitaciones colusorias por años en la mayor empresa estatal de ese país. Las licitaciones colusorias constituyen un tema capital para el país, tanto que me atrevo a compararlo con el de la seguridad ciudadana. Merece por lo tanto la atención dedicada, profesional y objetiva, no solo de nuestras autoridades, sino de la ciudadanía completa.

EJEMPLO CASO LAVA JATO de Brasil.

El caso se encuentra aún en investigación y la Superintendencia General del Consejo Administrativo de Defensa Económica ha publicado un comunicado, así como elementos del expediente que pueden ser publicados. A continuación, copiamos textualmente el comunicado de CADE para mejor ilustración, e invitamos a los lectores a continuar dando seguimiento a este caso, que trasciende los ilícitos penales por todos conocidos y que han recibido mayor difusión en los medios de comunicación masivos. Del mismo modo les copiamos los enlaces para que los interesados puedan consultar.

Todo comenzó con un negocio de lavar autos y lavar dinero de organizaciones criminales brasileñas y la investigación derivo en un esquema de corrupción que estuvo funcionando por años, que además consistía en una de las prácticas anticompetitivas más conocidas en el mundo, la licitación colusoria. En un escenario normal, contratistas compiten con otros en las ofertas para obtener contratos de Petrobras, y el estado serían contratar a la empresa llegar a un acuerdo para hacer el trabajo al precio más bajo.

En este caso, el contratista se cartelizo en un “club” para sustituir una competencia real por una aparente competencia. Los precios ofrecidos a Petrobras fueron calculados y ajustados en reuniones secretas en las que se definen quién ganaría el contrato y cuál sería el precio, inflados para el beneficio propio y para el detrimento de las arcas del estado. La práctica ha tenido incluso una regulación, simulando las reglas de un campeonato de fútbol, para definir cómo se distribuirán las obras.

Para ocultar el crimen, el registro escrito de la distribución de las obras se llevó a cabo, a veces como la distribución de unos premios de bingo. Las empresas necesitaban garantizar que sólo los del cártel fueron invitados a presentar ofertas. Así que era conveniente cooptar a los funcionarios públicos.

Los empleados no sólo se omiten en relación con el cártel, que no tenían conocimiento, pero favorecidos por la restricción de los huéspedes y que incluye al ganador entre los participantes en un juego de cartas marcadas.

De acuerdo a las encuestas de Petrobras, se hicieron las negociaciones directas no justificadas, se acordaban precios innecesarios y excesivos aditivos, aceleraron los contratos con la supresión de los pasos relevantes y la información confidencial filtrada, entre otras irregularidades.

(Traducción libre)[http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso]

La Superintendencia General del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), el organismo de defensa de la competencia del gobierno federal, presentó, el martes, 22 procedimientos administrativos para investigar la supuesta fijación de precios en la licitación para la contratación de servicios de ingeniería, construcción y montaje industrial en tierra realizada por Petrobras.

CADE estima que el valor total de los contratos de adquisición en tierra en poder del estado en el que hay pruebas de los totales del cártel al menos US $ 35 mil millones.

(Traduccción libre) [http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/cade-instaura-processopara-investigar-cartel-nas-licitacoes-da-petrobras/ http://g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/2015/12/cade-abre-processopara-investigar-21-empresas-por-cartel-na-petrobras.html http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/02/1740456-tcu-volta-a-proibir-petrobrasde-contratar-sem-concorrencia.shtml]

La Superintendencia General del Consejo Administrativo de Defensa Económica – CADE abrió, el 22 de diciembre de 2015, un procedimiento administrativo para investigar un presunto cártel relativa a las ofertas públicas para la contratación de servicios de ingeniería, servicios de construcción y montaje industrial en tierra en poder de Petrobras (Procedimiento Administrativo n 08700,002086 / 2015-14 ).

La apertura procedimiento es el primer paso acusación, dentro de CADE, contra individuos y empresas que la autoridad ha encontrado pruebas de la infracción.

Las empresas que figuran como participantes de la conducta de competencia supone son Alusa Engenharia (actualmente llamado Alumini Engenharia SA), Carioca Christiani Nielsen Engenharia SA, Construcciones y Comercio Camargo Corrêa SA, Construtora Andrade Gutierrez SA, Constructora Norberto Odebrecht SA, Construtora OAS Ltda., Construtora Queiroz Galvão SA, Engevix Engenharia SA, Galvão Engenharia SA, GDK SA, Iesa Óleo e Gás SA, Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda ., Mendes Júnior Trading Engenharia SA, MPE Montagens e Projetos Especiais SA, Promon Engenharia Ltda., Schahin Engenharia SA, Skanska Brasil Ltda., SOG Óleo e Gás SA, Techint Engenharia e Construções SA, Tomé Engenharia SA y UTC Engenharia SA, (…)

La acción concertada entre las empresas se habría iniciado entre los años 1998/1999, ganando fuerza sobre todo a partir de 2003. El presunto cártel habría sido organizado de una manera dinámica, adaptándose a los diversos los cambios del mercado y del entorno institucional, lo que garantizo que las ofertas realizadas por Petrobras contemplaron todas las empresas involucradas.

Las estimaciones generales de la Superintendencia que la suma de las cifras de la corresponsal de contratos a las ofertas públicas en tierra en poder de Petrobras que tienen evidencia de la acción cártel construye un total de, al menos, de R $ 35 mil millones. Entre las construcciones potencialmente afectadas por la presunta infracción son las de Henrique Lage Refinería – REVAP, el presidente Getúlio Vargas Refinería – REPAR, Paulínia Refinería – REPLAN, Nordeste Refinería – RNEST (Refinería Abreu e Lima) y el Complejo Río de Janeiro Petroquímica – COMPERJ. La Investigación – la apertura del procedimiento administrativo se basa en diferentes fuentes de pruebas.

En marzo de 2015, del CADE Superintendencia General y la Oficina del estado de Paraná del Fiscal Federal – MPF / PR firmaron un acuerdo de indulgencia con Setal Engenharia e Construções, SOG Óleo y Gas , y los empleados y ex empleados de empresas en poder del grupo.

En agosto de 2015, se firmó un acuerdo de cese y desista con Camargo Corrêa S / A y con dos ex empleados de la empresa. A través de los acuerdos, las empresas firmantes confesaron su participación en la conducta y aporten indicios de cartel.

La Superintendencia también ha trabajado con la evidencia de la investigación y persecución penal, así como los documentos procedentes de las redadas en poder de la Policía Federal y por el MPF / PR en la Justicia Federal del estado de Paraná, dentro de la operación de lavado de coches, que fueron compartidos con el CADE.

La evidencia complementa y apoya las indicaciones del cartel. El conjunto de pruebas incluye correos electrónicos permutas, pestañas que compartían las ofertas de construcción, registros telefónicos que muestran el contacto entre los competidores, la programación de reuniones pruebas, notas escritas a mano, documentos con los términos del acuerdo, entre otros.

Con la apertura del procedimiento administrativo, se notificará a las partes a presentar sus defensas y pueden perseguir sus derechos de defensa. Durante la instrucción del procedimiento, las partes y la Superintendencia General pueden producir nuevas pruebas. Al final de la fase de investigación, la Superintendencia General emitirá un dictamen sobre la condena o en el llenado de la caja y lo someterá a juicio por el Tribunal del CADE, que es responsable de la decisión final. http://www.cade.gov.br/Default.aspx?d569b94fa67c909366d367f84ff7 http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/processo_exibir.php?g3XpuoWYp7HVPth0qfy4BTnTQGB1fZe5x7Wj6r2vt8duEm8qvneyY9o5ztJC39cEv418jBlpTwPmVRSNb40A, http://arte.folha.uol.com.br/poder/operacao-lava-jato/ Todo esto ocurrió aun en presencia de un Código de Conducta Antitrust en Petrobras, que entre otras cosas establece: En el presente documento, que ha sido aprobado por la Dirección de Petrobras el 25 de abril de 2013, contiene un resumen de la legislación aplicable a fin de proporcionar orientación general a los gerentes y empleados de la Compañía, de acuerdo con el Código de Ética de la Compañía – sin perjuicio para el asesoramiento necesario legal en situaciones específicas -, así como establece los procedimientos de control interno para garantizar el cumplimiento de los principios y normas establecidos. PETROBRAS está convencida de que el respeto de las leyes que protegen la competencia o antimonopolio es fundamental para la guardia y amplían los principios y objetivos socioeconómicos de la Política Nacional de Energía, todo de conformidad con la legislación relativa a los sectores de petróleo, gas y energía. http://www.investidorpetrobras.com.br/en/corporate-governance/governanceinstruments/antitrust-code-conduct

En este caso de Petrobras está pendiente la decisión de CADE.

EJEMPLOS DE LICITACIONES COLUSORIAS (CITAS DE LA GUIA DE CONTRATACIONES PÚBLICAS Y COMPETENCIA DE ESPAÑA).

FIJACION DE PRECIOS

Ejemplo: Corsés ortopédicos.

La Asociación de Ortopédicos de Castilla y León fue sancionada por el TDC por adoptar en 1992 una decisión en la que sus asociados acordaban concurrir con los mismos precios y condiciones al concurso convocado por el INSALUD de Burgos para la compra de corsés ortopédicos.

Asimismo, la Asociación pactó los precios con otros cinco empresarios no asociados que acudieron al concurso. El Tribunal sancionó a las empresas implicadas y a las personas físicas que participaron en el acuerdo. Fuente: Resolución TDC (Expte. 364/95 Ortopédicos Castilla-León) de 12 de diciembre de 1996

Ejemplo: Vacunas.

Siete laboratorios presentaron entre 1992 y 1995, precios iguales en concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud para la adquisición de vacunas antigripales. La Consejería de Salud de la Junta de Andalucía denunció el hecho ante el TDC en 1995 dado que, dicho año, además de la presentación de siete ofertas idénticas en una convocatoria a sobre cerrado, se produjo una elevación del precio considerable respecto a concursos anteriores y por encima del presupuesto máximo de licitación. El Tribunal consideró los hechos probados y multó a los laboratorios por haberse puesto de acuerdo para fijar los precios de las ofertas. Fuente: Resolución TDC (Expte. 395/97 Vacunas antigripales) de 30 de septiembre de 1998.

REPARTO DE MERCADO .

Ejemplo: Celdas Eléctricas.

La Comisión Europea sancionó en 2007 a once grupos de empresas por participar en un cartel de equipos para controlar y convertir el voltaje de flujos eléctricos (Gas insulated switchgear) entre 1988 y 2004. Los miembros del cartel compartían información sobre las licitaciones existentes, con el objetivo de coordinar sus ofertas y repartirse el mercado según sus cuotas. En concreto, las empresas japonesas y europeas participantes en el cártel acordaron no vender ni pujar en licitaciones que no pertenecieran a su área geográfica. Fuente: Comisión Europea IP/07/80. Pendiente de revisión judicial.

Ejemplo: Sacos industriales.

La Comisión Europea sancionó en 2005 a dieciséis empresas del sector de sacos industriales de plástico para embalar por conductas colusorias. El acuerdo afectaba a los mercados nacionales de Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Francia y España, y, en algunos casos, estuvo vigente durante veinte años. El reparto de mercado se instrumentaba a través de un Sistema de gestores de cuentas, en el que la empresa con mayor cuota en un área geográfica o con un determinado cliente tenía la función de coordinar las ofertas del resto de licitadores para resultar ganadora del proceso de licitación y al mismo tiempo ofrecer una falsa apariencia de competencia. Fuente: Comisión Europea. IP/05/1508.

PROPUESTA ENCUBIERTA O COMPLEMENTARIA

Ejemplo: Ascensores.

La Comisión Europea sancionó en 2007 a cuatro empresas de ascensores (Otis, KONE, Schindler y ThyssenKrupp) por formar parte entre 1995 y 2004 de distintos acuerdos colusorios, que incluían la manipulación de procedimientos de licitación. En las licitaciones de Bélgica, Holanda, Alemania y Luxemburgo las empresas utilizaban un sistema de posturas encubiertas para repartirse el mercado: se decidía el ganador atendiendo a las cuotas de mercado y se coordinaban las ofertas del resto, presentando propuestas demasiado caras para salir vencedoras. En Alemania y Holanda se garantizaba, además, la cartera de clientes preexistente: la empresa que ya suministraba a una Administración resultaba ganadora en las sucesivas licitaciones convocadas. Fuente: Comisión Europea. IP/07/209. Pendiente de revisión judicial.

Ejemplo: Construcción.

En Inglaterra la autoridad de competencia de Reino Unido sancionó a más de cien empresas que coludieron en licitaciones públicas y privadas para la construcción de hospitales, colegios o universidades en el periodo 2000-2006. La manipulación de las licitaciones incluyó el uso de posturas encubiertas y, en algunas de las licitaciones, la realización de pagos compensatorios entre los oferentes a través de facturas falsas. Estos comportamientos fueron investigados a partir de la denuncia de un auditor del sistema nacional de salud. Fuente: OFT. Construction industry in England CE/4327-04. Abril 2008. ROTACION DEL GANADOR

Ejemplo: Insulina y Sueros Inyectables.

La Comisión Federal de Competencia de México (CFC) sancionó en enero de 2010 a seis laboratorios farmacéuticos por coordinar sus posturas en las licitaciones públicas convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) para la adquisición de insulina humana y de sueros inyectables durante el periodo 2003-2006. Las empresas sancionadas se alternaban para ganar la licitación de medicamentos que realizaba periódicamente el IMSS. La empresa ganadora ofertaba un precio artificialmente alto pero con la seguridad de que el resto de competidores presentarían precios aún más elevados. La multa impuesta fue la mayor posible con la ley de competencia aplicable en ese momento en México. Fuente: Comisión Federal de Competencia México. Expediente número 10-03-2006, Resolución Baxter, S.A. de C.V. y otros. Pendiente de revisión judicial.

Ejemplo: Tuberías de radiadores.

La Comisión Europea sancionó en 1998 a diez productores de tuberías para radiadores por acuerdos colusorios. En Alemania y Dinamarca las empresas se repartían las licitaciones públicas a través de un sistema de rotación del ganador, en el que primero se designaba al ganador del proceso y a continuación el resto de competidores presentaban ofertas más elevadas. Fuente: Comisión Europea. IP/98/911

EJEMPLO INGLATERRA: LA MANIPULACIÓN DE LICITACIONES EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN EN LOS MERCADOS AFECTADOS

Mercado afectado: Industria de la construcción en Inglaterra No. CE / 4327-04.

La OFT ha llegado a la conclusión de que las empresas dedicadas a actividades de manipulación de licitaciones ilegales contrarias a la competencia en 199 licitación a partir del 2000 y 2006, sobre todo en forma de cobertura de precios. Cubierta de fijación de precios es donde uno o más oferentes en un proceso de licitación obtienen un precio artificialmente alto de un competidor. Tales ofertas ficticias tienen un precio a fin de no ganar el contrato, pero se presentan como auténticas ofertas, lo que da una impresión errónea a los clientes en cuanto a la magnitud real de la competencia. Esto distorsiona el proceso de licitación y hace que sea menos probable que otras empresas potencialmente más baratas están invitados a presentar ofertas. En 11 rondas de licitación, la oferta más baja no enfrentó una competencia real porque todas las otras ofertas fueron las ofertas de cobertura, dando lugar a un riesgo aún mayor de que el cliente haya pagado, sin saberlo, un precio más alto. La OFT también encontró seis casos en los que los adjudicatarios habían pagado una suma acordada de dinero a la puja más éxito (conocido como “pago de compensación ‘). Estos pagos de entre £ 2.500 y £ 60.000 fueron facilitadas por la elevación de facturas falsas. Los afectados proyectos de construcción a través de Inglaterra valor de más de £ 200 millones, incluyendo escuelas, universidades, hospitales y numerosos proyectos privados de la construcción de bloques de apartamentos para rehabilitaciones de vivienda. Ochenta y seis de las 103 empresas recibieron reducciones en sus penas porque admitieron su participación en la fijación de precios de cubierta antes de la decisión de la OFT. (Traducción libre) [http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20140402142426/http:/www.oft.gov.uk/O FTwork/competition-act-and-cartels/ca98/decisions/bid_rigging_construction]

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