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El punto no es la existencia del umbral sino cuál debe ser su valor porcentual

29 enero, 2018

Una de las novedades que la Ley 1340 de 2009 introdujo en el control de concentraciones Colombiano fue el establecimiento de dos tipos de procesos administrativos: 1) un proceso de notificación simple de operaciones, que no genera el inicio de un trámite de evaluación de fondo y 2) un proceso de información o pre-evaluación, en el cual la SIC evalúa los potenciales efectos de la transacción informada. El umbral que define qué operaciones deben notificarse y cuáles deben informarse fue fijado en términos de la participación de mercado de las empresas que pretenden integrarse.

Así lo establece la ley citada:

“En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% (sic) mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.”

Determinar si en una operación las empresas superan o no el 20% de participación del mercado puede generar controversia entre las partes, los terceros y la autoridad. La razón: definir cuál es el mercado relevante requiere información de alta calidad (no siempre disponible) e implica realizar juicios de valor. La divergencia de criterio sobre los supuestos, métodos e información usados para definir el mercado relevante de una operación concreta puede generar posiciones encontradas entorno a la integración proyectada.[1]

Para mitigar los riesgos jurídicos que esta situación puede generar, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) estableció una instancia que le permite alertar a las partes cuando los datos contenidos en la notificación no le permiten validar los porcentajes de participación. El artículo 3.3 de la Resolución 10930 de 2015 dispone que si la notificación no brinda “elementos suficientes que permitan la validación de que las cuotas de mercado aportadas son inferiores al 20%” la SIC procederá a informarlo a las empresas dentro de los 10 días hábiles de haber presentado la notificación. Y en consecuencia las partes deberán informar la operación, es decir, deberán presentar una solicitud de pre-evaluación.

El punto del umbral de participación es un ejemplo que ilustra que Colombia no siempre atiende las recomendaciones de los organismos internacionales. En el informe inter-pares sobre el régimen de competencia colombiano, la OCDE (2009, 64), consideró que mantener como umbral la participación de mercado de la empresas en el control de concentraciones era un “defecto” puesto que introducía en el procedimiento un “elemento de incertidumbre”. Por su parte, la ICN (2017a, 4) recomienda que los umbrales se basen exclusivamente en “criterios objetivamente cuantificables” y señala que usar como criterio la cuota de participación de mercado de las empresas “no resultan objetivamente cuantificables”.

Incluso, la coordinadora del grupo de integraciones de la SIC, a título personal, recientemente explicó que a ella no le gustaba el umbral de participación de mercado pues “genera una gran dificultad para llegar a un consenso sobre cuál es el mercado relevante”. Sin embargo, por lo pronto, la autoridad no ha mostrado interés en promover la eliminación o modificación de este tipo de umbral (lo cual implicaría una reforma legal).

En mi opinión, es cierto que la definición del mercado relevante genera riesgo jurídico para aquellas operaciones en las cuales la participación está muy cerca del 20% y/o cuando no se cuentan con antecedentes de otras operaciones que den luces adicionales para predecir el análisis de la SIC. Sin embargo, la fijación un umbral en términos de participación de mercado le permite a la autoridad de competencia enfocarse en las operaciones más problemáticas. De hecho, como lo expresé a finales de 2017, en vez de debatir la existencia de este criterio, sería más interesante debatir si se debería aumentar el umbral de participación de mercado al 30%, por ejemplo, como ocurre en otras jurisdicciones del mundo. De esta manera, lograríamos que la SIC se enfocara en las operaciones más importantes y disminuiríamos los costos de transacción para las operaciones por debajo del 30% de participación de mercado que -casi con toda certeza- no generarían restricciones significativas a la competencia.

Con esta nota suspendo, por ahora, las entradas sobre control de integraciones. ¡Otros temas vendrán próximamente!


Referencias

ICN. 2017. «Prácticas recomendadas para procedimientos de notificación de concentraciones». International Competition Network (ICN). http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc589.pdf.

Miranda L., Alfonso, Juan David Gutiérrez R., y Natalia Barrera S. 2014. El control de las concentraciones empresariales en Colombia. 1.a ed. 1 vols. Colombia: Grupo Editorial Ibañez – Universidad Javeriana.

OCDE. 2009. «Derecho y Política de la Competencia en Colombia – Examen inter-pares». Francia: Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y Banco Interamericano de Desarrollo (BID). https://www.oecd.org/countries/colombia/44111213.pdf.


Notas

[1] Para una explicación detallada sobre las metodologías empleadas para definir el mercado relevante de una integración y las fuentes de litigio entre las partes y la autoridad de competencia, véase Miranda, Gutiérrez y Barrera (2014).

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