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La SIC y las prácticas recomendadas por la ICN para el control de concentraciones empresariales

21 noviembre, 2017

El pasado 2 de noviembre, en la Universidad Externado, la actual coordinadora del grupo de integraciones empresariales de la SIC, Liliana Cruz Pinzón, realizó una presentación sobre lo desarrollos en el proceso de control y análisis de las concentraciones empresariales en Colombia. El objetivo de la presentación consistió en identificar los avances y oportunidades de mejora en la implementación de las mejores prácticas recomendadas por la ICN. Desde hace varios años el grupo de trabajo en concentraciones empresariales de la ICN ha generado principios, directrices, manuales y hasta libros sobre la materia. Recientemente el grupo de trabajo actualizó las recomendaciones contenidas en sus dos principales manuales, de Prácticas recomendadas para procedimientos de notificación de concentraciones y de Prácticas recomendadas por la RICE para el análisis de concentraciones económicas (ver texto que resume los cambios acá).
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La presentación me cayó como anillo al dedo pues la usé como insumo para un documento que estoy apunto de terminar sobre las tendencias en el control de integraciones entre los años 2013 y 2017 (que presenté acá). Por eso me animé a tomar apuntes de su charla y, por considerarla muy interesante, aprovecho para compartir mis notas con ustedes.
Dos advertencias antes de compartir los apuntes. Primero, la exposición de la coordinadora fue realizada a título personal y no como vocera oficial de la SIC. Segundo, procuré tomar los apuntes de la manera más fiel a la presentación, pero no es una transcripción literal y cualquier discrepancia con su exposición va por cuenta mía. Además, en mis notas no incluyo mis opiniones sino que me limito a presentar los  puntos más importantes que escuché en la presentación de Liliana Cruz Pinzón.

Dos tipos de recomendaciones de la ICN, de procedimiento y de análisis.
Las exposición explica cómo la SIC se ha adaptado a las recomendaciones de la ICN y en qué se puede mejorar para alinearse con estándares internacionales.
Reflexiones sobre el procedimiento:
  1. Definición sobre qué es concentración. SIC ha desarrollado el concepto de integración empresarial para alinearse con recomendaciones. La bondad de la ley colombiana es que la definición legal es amplia y no restringe por forma jurídica de la operación. Lo que importa para la SIC es el agente económico y su influencia material en el mercado, no la definición de control societario. La definición societaria es para fines de transparencia, mientras que para el régimen de competencia lo que importa es saber quién es el agente económico. En resumen, con dos conceptos doctrinales se ha aclarado el alcance de la SIC: influencia material y control competitivo.
  2. Nexo local material de la operación. Paso adelante de la SIC, pues antes el nexo era tan amplió que se terminaban estudiando operaciones sin nexo local. Antes de la Resolución 10930 de 2015 se inclulían los ingresos y activos de todo el grupo económico en el que participarán las empresas, así los negocios no tuvieran nada que ver con la operación. Eso generaba inconsistencia con régimen actual, porque nuestro régimen no incluye el estudio de operaciones de conglomerado. Uno sí debería poder enfocarse en análisis de negocios directamente vinculados con la operación. Todavía hace falta en Colombia filtrar mejor operaciones con nexo material. Por ejemplo, el umbral de notificación por participación: no me gusta personalmente, genera una gran dificultad para llegar a un consenso sobre cuál es el mercado relevante. Eso genera riesgo para empresas si hay discrepancias. El mercado relevante es una metodología de análisis, permite llegar a conclusiones sobre operación o práctica restrictiva. Es una herramienta que no siempre es adecuada, hay ciertos casos (como de economías digitales) respecto de los cuales el concepto de mercado relevante no cabe y es muy difícil de calcular participaciones. Pero la ley está ahí y por ahora no parece cambiará.
  3. Trámite de la concentración. La ICN pide más eficiencia, ser expeditos y transparencia en el proceso. En tiempos, la SIC ha tratado de mejorar, hubo buena mejora: antes la FASE 2 no tenía fecha límite, porque con cada requerimiento re-iniciaba el término de 3 meses. En el 2015 la SIC limitó su fecha máxima de Fase 2, no en término en meses, pero sí limitó el número de requerimientos que interrumpen a uno solo (para efectos de reiniciar el término, pero sí pueden hacer otros requerimientos que no reiniciar si los necesitan). Hasta 9 meses en total se podría extender una evaluación. Actualmente, 3 meses y medio es el tiempo promedio del trámite, lo cual está bien para estándares internacionales.
  4. Sobre la participación de terceros. Las partes que presentan una operación tienen intereses particulares, por eso para la SIC es muy útil la información que aporten los terceros. Pero la intervención formal de los terceros en estos procesos genera temores. Cuando solo hacían requerimientos de información a terceros, muy pocos levantaban la mano para opinar sobre la oepración o expresar controversias (miedo de molestar empresas grandes). La ley 1340 establece que cualquier persona puede presentar observaciones (dentro de los 10 días) respecto de la operación. Recientemente la SIC ha empezado a reconocer a terceros interesados en estos procedimientos (interpretación analógica de tercería para intervenciones en procesos de prácticas). Beneficio: balancear visión de SIC, los terceros pueden aportar elementos útiles.
  5. Revisión judicial de decisiones. En eso Colombia está rezagada, se demoraría mucho una revisión judicial las partes prefieren no presentar demandas.
  6. Condicionamientos. La ley limita el condicionamiento (solo enfocados a corregir daño de operación) y así evita tentación de aprovechar oportunidad para remediar otros mercados a través de condicionamientos. En este aspecto ya estamos alineados respecto de ICN. La ley ya contemplaba la oportunidad de que los intervinientes pudieran presentar propuestas. ICN sugiere que sean concertados los condicionamientos, que haya diálogo. Asegurar que sea viable, y ellos pueden tener mejores ideas que la autoridad. Es deseable. Lo que hizo la SIC para avanzar fue que en la Resolución 10930 de 2015 se incluye una reunión obligatoria con intervinientes para Fase 2 cuando la operación preliminarmente podría ser condicionada u objetada.
  7. Personal. La ICN recomienda que sean suficientes, independientes e idóneos. Siempre queremos más personas y queremos mejor capacitación, pero en los últimos años hemos mejorado. La independencia de la SIC mejoró con el periodo fijo. Pero el superintendente sigue siendo nombrado por el presidente. Alternativamente, la decisión final podría ser una decisión colegiada y que no fuera el presidente quien nombrara al superintendente.
Reflexiones sobre el análisis de concentraciones:
  1. Marco legal. La aplicación de la ley exige identificar qué operaciones que pueden tener un efecto material en la economía colombiana.
  2. Mercado relevante. La ICN dice que el método más recomendado para definir el mercado relevante es test del monopolista hipotético. En eso se ha avanzado, antes era raro encontrar análisis econométricos en las decisiones de la SIC. Cada vez es más común. Pero en Colombia no hay suficientes datos estadísticos para hacerlos. Acá acudimos a métodos cualitativos: productos candidatos sirven para lo mismo, se usan de la misma manera, comparables, precios similares y que sean alternativa. Liliana opina que el test del monopolista cada vez será más difícil de usar porque los nuevos mercados son más difusos, cada vez es más difícil delimitar por mercado y por geografía. Es necesario pensar en herramientas alternativas al mercado relevante.
  3. Cuotas de mercado como insumo de análisis. La SIC siempre ha pensado que la cuota es un insumo inicial, una guía inicial sobre si operación amerita hacer análisis detallado de la competencia. Pero no debe ser concluyente. Con base en cuotas de mercado decidimos si damos un paso más allá para analizar o si aprobamos.
  4. Efectos unilaterales y coordinados. Uno no está evaluando si el día de mañana el agente se va a cartelizar, sino si la operación generará condiciones propicias para coordinación.
  5. Entrada y expansión de competidores. Si las cuotas de mercado son preocupantes pasan a otro análisis detallado. El análisis más detallado incluye barreras de entrada o expansión de competidores. La ICN pide que lo evalúen, si la entrada-expansión es probable, duradera y suficiente. Eso lo hace la SIC normalmente.
  6. Análisis de eficiencias. Es atípico por lo complejo de probar nivel de eficiencia y si compensa riesgos de competencia. De pronto lo primero se puede, pero lo segundo es muy difícil de calcular. Y la información normalmente viene de las intervenientes, que son quienes tienen la carga de la prueba.
  7. Empresa en crisis. Oportunidad de mejora para tener análisis específicos y procedimientos para este caso. La SIC lo ha reconocido en algunas de sus decisiones, pero  no tiene procedimientos específicos. Por ejemplo, de pronto una empresa en crisis requiere decisiones más expeditas pero ahora los tiempos son iguales para todos.

Las diapositivas que proyectó Liliana Cruz Pinzón pueden descargarse acá. El próximo año publicaré el documento que mencioné al comienzo de esta entrada y que incluirá mi evaluación crítica de la materia a partir de datos cuantitativos (2000 – 2017) y datos cualitativos (entrevistas).
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