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Lo bueno, lo regular y lo malo de la reforma al régimen general de la libre competencia (Proyecto de ley 038 de 2015 Senado) (3/4)

21 agosto, 2015

III. Lo malo: Modificaciones al procedimiento, funciones jurisdiccionales, y competencia del Consejo de Estado

          En la entrada anterior nos referimos a los aspectos regulares del PdL. En esta nueva entrada nos referiremos a las propuestas que consideramos malas; aquellas que no resuelven problemas, generan otros nuevos, y en general reflejan posiciones difícilmente defendibles. Además, como ya veremos, algunas de ellas dan la impresión de querer darle gusto a todo el mundo – especialmente al gobierno y a la OCDE – pero con pocos reparos con la transparencia que las partes investigadas necesitan para ejercer sus derechos y el público en general para entender cómo funcional el Estado.

Veamos primero las modificaciones al procedimiento. El articulo 13 del PdL propone reformar el procedimiento que se adelanta en materia de prácticas comerciales. Una de las modificaciones más importantes consiste en la introducción de audiencias ante el Consejo Asesor, el cual debe ser convocado cuando se va a imponer una multa por la realización de una PRC. La primera audiencia frente al Consejo Asesor busca que las partes investigadas y los terceros interesados para que presenten oralmente sus argumentos sobre la investigación que sea del caso. El Superintendente fija la duración de cada intervención, y una vez terminadas éstas se cierra la sesión. La segunda audiencia es reservada para las partes investigadas y terceros interesados; solo pueden participar en ella los miembros del Consejo Asesor, el Superintendente Delegado para la promoción de la Competencia, el Superintendente de Industria y Comercio, o sus asesores. En dicha audiencia el Consejo Asesor oirá los argumentos presentados por el Superintendente y a los otros funcionarios arriba mencionados con respecto al caso en cuestión. Posteriormente – en la misma audiencia o en otra que se celebre en el futuro, el texto no dice más – el Consejo Asesor le formulará al Superintendente sus recomendaciones. Si bien éstas no son vinculantes, si el Superintendente no acoge dichas recomendaciones, debe expresar en el acto administrativo que contiene su decisión las razones para apartarse de ellas. Nótese además que la norma no obliga a que en la motivación del acto se transcriban las recomendaciones del Consejo.

Hay varias cosas que están mal con este diseño institucional, pero aquí nos referiremos a las que consideramos más graves.

  • En primer lugar, esta propuesta le otorgaría a las partes investigadas y a los terceros interesados una instancia procesal más para que presenten sus argumentos sobre las investigaciones en las que participan. Sin embargo, la creación de estas audiencias no cambia en nada el sesgo estructural que tiene esta entidad, porque no cambia ni quien toma la decisión ni su falta de autonomía. Es importante entender en qué consiste dicho sesgo para entender porqué estas audiencias no representan más garantías. Por un lado, el sesgo se origina en que la SIC investiga y decide, en sede administrativa, sobre conductas restrictivas de la competencia; además busca mostrar resultados ante el público. Las funciones de investigación y decisión se desarrollan de manera íntima al interior de esta entidad. Prueba de ello es que históricamente y hasta hace unos años (hoy no me consta) asesores del Despacho del Superintendente colaboraban en el desarrollo de los Informes Motivados producidos en la delegatura; hoy en día cuando la delegatura produce un pliego de peticiones o un Informe Motivado, el Superintendente, y no su Delegado (el presunto autor y responsable de dichos textos), aparece ante los medios explicando su contenido. La otra dimensión de este sesgo tiene que ver con la falta de autonomía de dicha entidad. Tanto el cargo de Superintendente como los del Consejo Asesor siguen siendo de libre nombramiento y remoción, y por ello difícilmente podrían verse como ajenos a la política nacional. Así pues, estas audiencias no lograrían mucho si la SIC sigue teniendo la última palabra y tanto ésta entidad como el Consejo Asesor mantienen estrechos vínculos con el Ejecutivo.
  • La segunda razón por la que consideramos que este arreglo institucional es perverso es porque crea una audiencia – la segunda – que básicamente es secreta y en la cual se pueden presenta análisis sobre pruebas y argumentos de las partes investigadas y los terceros investigados, sin que éstos puedan, a su vez, hacer algo al respecto. En estas audiencias, por ejemplo, el Superintendente podría discutir pruebas muy importantes en una investigación pero que solo indirectamente dan soporte al Informe Motivado, y sobre las que las partes y los terceros ya mencionados no han tenido oportunidad para controvertir. Resulta increíble que en una época en la que se pregona la transparencia en las actuaciones administrativas, y como parte de un proceso de acceso a la OCDE, se promuevan audiencias como estas.
  • En tercer lugar, la creación de estas dos audiencias puede contribuir a politizar el funcionamiento del Consejo Asesor así como a un incremento en el lobby que se realiza ante los miembros de esta entidad y de la SIC. Como ya mencionamos, el incremento en las multas que impone la SIC se puede convertir en un incentivo poderoso para que las partes investigadas y los terceros interesados hagan (más) lobby para encursar las investigaciones a su favor. Para quienes piensan que esto simplemente no pasa, me permito traer como ejemplo la entrevista que el ex-Superintendente Jairo Rubio Escobar realizada por el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (CEDEC). A partir del minuto 30 de la entrevista, Rubio cuenta que fue llamado a la Casa de Nariño para explicar porqué rechazó una integración empresarial en la que participaba una empresa norteamericana. Aunque todos salen muy bien librados – salvo las partes intervinientes – esa porción de la entrevista es muy relevante porque es un testimonio que muestra que el lobby es real (más allá de los chismes que se oyen al respecto). Así pues, tanto el incremento en las multas como la mayor participación del Consejo Asesor en el proceso de toma de decisiones se convierten en una bomba molotov que puede contribuir a deslegitimar el derecho de la competencia y la SIC cuando se pretende todo lo contrario.

El segundo aspecto que consideramos malo malísimo es el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a la SIC, especialmente para conceder resarcir los daños y perjuicios que resultan de PRCs. Uno de los grandes lunares del derecho de la competencia colombiano es que el resarcimiento de perjuicios que resultan de dichas prácticas es prácticamente nulo. Ello no se debe a que no existan los mecanismos para ello, sino que dichos mecanismos han sido muy poco efectivos. Como resultado de lo anterior, la preocupación por el bienestar de los consumidores que supuestamente inspira este campo del derecho es más retórica que realidad. Para remediar esta situación el articulo 12 del PdL propone que la SIC tenga facultades jurisdiccionales para tramitar ante esta entidad la indemnización de perjuicios y no tener que acudir a otras instancias judiciales. Esto es, a nuestro parecer, un atajo. Si se conceden facultades jurisdiccionales en temas de libre competencia es para que la SIC, de manera autónoma e independiente, decida si las partes investigadas violaron o no las normas en esta materia. El tema del resarcimiento de los perjuicios es secundario (aunque importante) frente a la autonomía institucional de esta entidad; para reclamar dichos perjuicios hay que constatar que éstos tuvieron lugar en primer lugar. Además, si se le conceden estas facultades en materia de libre competencia, el Superintendente estaría asumiendo dos roles distintos. Por un lado, debe tomar decisiones como funcionario administrativo y por lo tanto según lo que imparta su superior jerárquico. Por el otro, debe actuar como juez y tomar decisiones de manera independiente. Dado ese escenario, sería muy difícil trazar la línea que separa sus decisiones como funcionario del gobierno de sus decisiones como juez. Este problema se resolvería dándole a la SIC funciones jurisdiccionales en todos los campos en los que adelante investigaciones, y separando sus funciones investigativas de la toma de decisiones de manera tajante; así podría cumplir ambos roles sin estos problemas. Pero, como ya veremos, volver a la SIC una entidad autónoma e independiente para temas de libre competencia parece no ser una opción para el gobierno. No sobra señalar que se necesita un dictamen sobre porqué no prosperan las acciones colectivas ante el contencioso administrativo y porqué las sanciones de la SIC no han derivado en procesos indemnizatorios de perjuicios.

Probablemente la menos mala de todas estas propuestas contenidas en el PdL es la de eliminar una instancia en el control judicial de los actos expedidos por la SIC en materia de PRCs y concentraciones empresariales. El articulo 15 del PdL propone que el Consejo de Estado sea la única instancia de control jurisdiccional de los mencionados actos. Esta propuesta nos parece muy inconveniente porque sacrifica una oportunidad procesal en lo contencioso-administrativo para las partes investigadas que en el trámite administrativo se encuentran con una entidad con todas las de ganar. De nuevo, no es claro qué es lo que inspira esta propuesta en particular. Puede ser que los procedimientos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sean tan demorados que el Gobierno prefiera sacrificar garantísmo procesal en aras de tener certeza jurídica. Si es así, la solución que se propone es otro atajo porque no va al nudo del problema. Reducir las oportunidades que tienen las partes investigadas y los terceros interesados no es una solución sino evitar enfrentar un problema; la solución consiste en mejorar el funcionamiento de esa parte de la rama judicial. Es, en últimas, un problema de voluntad política. Recomiendo en particular el “nuevo modelo de justicia” desarrollado por la Superintendencia de Sociedades y, en especial, el modelo de dirección de procesos judicial.

Los tres temas aquí identificados sugieren un intento por reformar la SIC y la rama judicial sin tener en cuenta los derechos fundamentales de las partes investigadas y de los terceros interesados. En particular, la idea de crear nuevas audiencias ante el Consejo Asesor sugiere un intento de quedar bien con diferentes actores; con la OCDE y las partes arriba mencionadas porque muestra un amago de garantismo, y con el gobierno porque en últimas retiene el control sobre una entidad administrativa. Así mismo, la idea de otorgarle a la SIC funciones jurisdiccionales en materia de libre competencia solo para resarcir perjuicios y limitar las instancias de control judicial sobre los actos de la administración parecen atajos, buscando evitar problemas antes que enfrentarlos. Es importante señalar que la exposición de motivos realmente no explica las razones que motivan estos cambios, sino que se limita a describirlos. Por estas razones nos cuesta trabajo creer que la OCDE sea partidaria de estas propuestas.

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3 comentarios leave one →
  1. 21 agosto, 2015 8:45 AM

    No voy a defender la reforma; pero ¿no cree usted que, además, la SIC ya tiene funciones jurisdiccionales que le pemiten decidir sobre la indemnización de perjuicios por la realización de PRCs, utilizando la ruta de la ley de competencia desleal (acciones declarativas…)?
    No sólo ya existen litigios en los que se están replicando y traduciendo casos de PRCs, al lenguaje de la Ley 256 (vía artículo 7 y otros) (e.g. Casyp), sino que cada vez coge más fuerza la interpretación por la cual se expande la noción de titulares de derechos en los mercados, aumentando el número de beneficiarios de la legitimación por aciva en aplicación de la Ley 256, y, por lo cual, incluso los consumidores estarían legitimados para iniciar causas por actos de competencia desleal.

  2. 21 agosto, 2015 8:51 AM

    Entendiendo que la los actos de competencia desleal se pueden comportar como prácticas restricitvas de la competencia, cuando de hecho resultan en una forma de restricción a la libre competencia (pues resultan exclusorios, explotativos o afectan el funcionamiento concurrencial del mercado…. esta es la teoría de la competencia desleal administrativa). La misma tesis se puede construir al contrario; la realización de PRCs puede atentar contra la buena fe mercantil como bien jurídico tutelado.

  3. Andrés Palacios Lleras permalink
    21 agosto, 2015 10:50 AM

    Hola Hernán, creo que tiene razón, ese camino ya esta andando por Casyp. De pronto eso sugiere que ese aspecto de la reforma es innecesario. Por otro lado, usar competencia desleal para indemnizar perjuicios de PRCs es, en sí mismo, un atajo institucional. No creo que esté bien promover más atajos.

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