II. Lo Regular: Régimen sancionatorio, reserva documental, intervención del Estado en la economía y exposición de motivos

 En la entrada anterior nos referimos a las cosas que consideramos positivas. En esta entrada nos referiremos a los aspectos que consideramos regulares, porque no son claros, son vagos, o que tratan aspectos que merecen más cuidado y atención.

El primer tema que merece más análisis es el nuevo régimen de multas que presenta el PdL en su articulo 5 (y que modifica el numeral 15 del articulo 4o del decreto 2153 de 1992). Este articulo es muy interesante porque muestra la tensión que existe entre la imposición de multas altísimas para incrementar el efecto disuasorio de ese régimen y para incentivar más delatores, y la consideración moral de imponer sanciones que sean proporcionales a la falta realizada. Es, en otras palabras, una tensión entre una lógica instrumental y una lógica deontológica. Sería interesante analizar el regimen sancionatorio que propone este PdL a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre proporcionalidad de las sanciones. Mientras tanto, las siguientes son sus principales características y nuestro análisis.

• Los elementos del PdL que hacen parte de la lógica instrumental comienzan por el párrafo que propone que se escogerá el criterio cuyo tope sea mayor. Estos incluyen a) el 10% de los ingresos operaciones del infractor de acuerdo con el año fiscal anterior, b) el 10% del patrimonio del infractor, c) el 30% de las ventas de productos y servicios realizados por el infractor y relacionados con la práctica comercial restrictiva durante el periodo en el que ésta tuvo lugar, d) hasta 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes y e) el 30% del valor del contrato estatal cuando la práctica comercial restrictiva involucre contratación estatal. Además, en el parágrafo siguiente se propone que de ser posible cuantificar las utilidades percibidas relacionadas con la práctica investigada, se le podrá imponer al infractor una multa de hasta el 300% de dicha utilidad siempre y cuando ello sea mayor que lo señalado en los numerales anteriores. También se establece que quien sea sancionado por la SIC por violar las normas competencia en procesos de contratación pública quedará inhabilitado para contratar con el Estado entre 2 meses y 5 años.
• Además de los anteriores, también se propone que hay circunstancias agravantes que ameritan un aumento de las sanciones. Estas son a) liderar, instigar o promover la conducta, b) continuar con la conducta una vez se inicia la investigación, c) la reincidencia, la existencia de antecedentes de que participar en PRCs, o el incumplimiento de compromisos y ordenes impartidas por la SIC y d) conductas procesales que tiendan a obstruir o dilatar el trámite de los procesos incluyendo la presentación de solicitudes improcedentes. Finalmente, se propone que por cada agravante la multa se incrementará hasta el 10% sin exceder los límites superiores mencionados en el punto anterior.
• Los elementos de la segunda lógica – la lógica deontológica basada en la proporcionalidad – tienen que ver con el impacto de la conducta prohibida. Estos son 1) la idoneidad de la conducta para afectar el mercado, 2) la naturaleza del bien o servicio, 3) el grado de participación del infractor, 4) la duración de la conducta y 5) la cuota de participación del infractor en el mercado.

Se supone entonces que mientras los elementos de la primera lógica determinan la multa máxima a imponer, los elementos de la segunda lógica van en sentido contrario y buscarían disminuir la multa, haciéndola proporcional. Mientras los primeros suman, los segundo restan. El problema que tiene este esquema es que los elementos que restan le dan a la SIC un margen de discrecionalidad considerable que puede llevar a que descuente mucho o muy poco. Tanto el gremio de los bancos como las asociaciones de pequeños productores de leche hacen parte de mercados cuya «naturaleza» es muy importante para la sociedad, pero unos pueden enfrentar una multa altísima considerablemente mejor que los otros. De igual manera, unos pueden hacer un lobby más efectivo ante la entidad (y ante el Consejo Asesor) en busca de una multa menor que los otros – y sus incentivos para ello aumentan a medida que incrementan las multas. Además, la falta de autonomía política de la SIC (y del mencionado Consejo) generaría suspicacias en la aplicación de esta norma en el futuro, ya que se prestaría para el chisme de que la entidad sanciona más severamente a los opositores del gobierno que a sus amigos. Para evitar esto, sugiero aclarar qué se quiere decir con la expresión «la naturaleza del bien o servicio», o buscar otros parámetros menos genéricos que reduzcan la discrecionalidad de la SIC en esta materia. Nótese, además que hay un esquema similar para los facilitadores de estas conductas que encierra el mismo problema

El segundo aspecto importante en el que falta claridad es en el de reserva documental. El articulo 6o del PdL propone un texto nuevo para el articulo 15 de la ley 1340 de 2009 que establece que las partes investigadas, las que hacen parte de una operación de concentración empresariales, y los terceros interesados, pueden solicitar que los documentos que presenten se encuentren sujetos a reserva documental. Para ello pueden presentar, además del documento reservado, una versión pública que pueda incluirse en el expediente general del proceso. Y eso está muy bien. El problema radicaría en que este articulo incluye un párrafo nuevo que establece que los investigados sólo podrán conocer aquella información reservada que sirva de base para formular un pliego de cargos o para imponer una sanción por la comisión de prácticas restrictivas. Es decir, aquella información reservada que permitió descubrir nuevas pruebas sobre las cuales, a su vez, se fundan el pliego de cargos o la resolución final no estaría al alcance de los investigados. Más allá del problema estructural que generaría en un proceso que haya información que propicie nuevas pruebas pero que las partes no pueden conocer, y menos controvertir, esta limitación de acceso al acerbo probatorio permitiría basar actuaciones procesales con pruebas ilícitas. Siguiendo la teoría de la «manzana contaminada», impedir el acceso de la defensa a todas las pruebas facilita ocultar la naturaleza de aquellas pruebas que tenga un origen ilícito. Esto, que es un tema técnico, se vuelve de gran importancia práctica si el proceso de beneficios por colaboración llega a ser declarado inconstitucional, o si las actuaciones realizadas en el marco de dicho régimen (antes de esta reforma) son declaradas nulas. Al igual que en el punto anterior, si aumentan las sanciones que la SIC puede imponer, sería de esperar que también aumenten los esfuerzos por demandas la legalidad de estas normas y actuaciones ante los jueces. Finalmente, todo lo anterior podría pesar en los procesos penales que adelante la SIC gracias a los señalado por el articulo 11 de este PdL. Una forma de aclarar este tema es dándole a la defensa pleno acceso a todas las pruebas, incluyendo aquellas bajo reserva, para que pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

El tercer aspecto que consideramos regular es el articulo 10, que propone una modificación al articulo 31 de la ley 1340 de 2009 sobre la intervención del Estado en la economía. En principio, el articulo es positivo porque establece los mecanismos jurídicos que constituyen una restricción al derecho de la competencia. Sin embargo, la inclusión del articulo puede ser inocua o descarrilar todo el PdL. Por un lado, fijar en un articulo legal los mecanismos que estarían legalmente aceptados como excepciones al régimen de competencia no impide que, en el futuro, se promulgue otra ley que fije otros mecanismos. Tampoco es claro que este articulo agote todas las posibles restricciones que pueden hacer parte del parágrafo del articulo 1o de la ley 155 de 1959. Por otro lado, por intentar fijar estos como las únicas restricciones válidas a la libre competencia, el PdL puede convertirse en un pararrayos en la discusión nacional sobre política industrial. Ello llevaría a que el debate termine siendo sobre cosas distintas a la protección de la competencia. De hecho, este articulo puede llevar a que la SIC termine siendo garante de estos mecanismos restrictivos, cuando debería estar buscando cómo reemplazarlos por mecanismos que involucren competencia (los cuales, de paso, ya existen). Por ello sería mejor no invitar al desastre y dejar el articulo 31 como está. En conclusión, probablemente esto no cambie en mucho el contenido del articulo 31, pero la redacción del PdL más afortunada

El cuarto y último aspecto al que nos referiremos hoy es la exposición de motivos. Sería injusto decir que esta parte del PdL es inadecuado o poco claro; de hecho expresa las razones que justifican el proyecto con claridad y tiene un resumen del contenido de la propuesta. Sin embargo, hay cuatro aspectos que llaman mucho la atención.

• El primero de ellos es que el comienzo de la exposición de motivos, donde se habla de los costos de los carteles (pg. 24), no hay datos sobre cuanto le han costado a los colombianos los carteles. De hecho, las referencias a trabajos académicos son todas en inglés y no se refieren al contexto colombiano. El PdL sería mucho más persuasivo si nos dijera cuanto nos han costado a los colombianos los carteles que la SIC ha descubierto recientemente, así sean cifras generales. Al carecer de información sobre Colombia, la exposición de motivos parece más una revisión de literatura para un articulo académico que un análisis sobre la importancia de una política pública.
• El segundo punto es que se echa de menos una definición clara de términos como delator, facilitador y agente de mercado. A partir de las normas del PdL creo que uno puede suponer que un delator es una persona que tiene un vinculo jurídico para un ”agente de mercado” y que “facilita” una investigación. Nótese que el numeral 16 del articulo 4º propuesto distingue entre facilitadores que sean personas jurídicas o naturales. Eso permite incluir a contratistas, consultores y revisores fiscales como facilitadores, ya que no se circunscribe el vínculo legal al de una relación laboral. Sin embargo, no definir estos términos claramente, se crean oportunidades para interpretaciones “creativas”, con los problemas que ello conlleva.
• El tercer punto es que cuando la exposición de motivos habla de datos en Colombia, lo hace de una manera muy general y poco ilustrativa. Me refiero en particular al primer párrafo de la página 26 en la que se presentan unas cifras para mostrar que las sanciones que ha impuesto la SIC han aumentado desde el año 2009. Por un lado, es un tanto irónico que la imposición de multas cuantiosas sea visto como un desarrollo positivo, cuando el Superintendente manifestó hace dos años que «estamos haciendo la tarea, este país no solo lo vamos a arreglar a punta de multas». Por el otro, es importante dejar en evidencia que la exposición de motivos no dice de donde sale esta información. Además, esta información es problemática porque contradice la información que aparece en la página web de la SIC sobre el número de multas impuestas por PRCs. Según la página 2 del informe «Datos estadísticos Gestión Institucional» el número de sanciones por PRCs ha bajado; en el 2011 se impusieron 10 sanciones, en el 2012 se impusieron 6, en el 2013 se impusieron 9, y en el 2014 se impusieron 7. Esto sugiere que la información sobre este tema que presenta el PdL induce al error. Ojalá que durante los debates legislativos se debata este asunto.
• El cuarto punto se refiere a una mención a un segundo examen interpares auspiciado por la OCDE que supuestamente es secreto pero que la exposición de motivos nos dice de manera general las recomendaciones que conlleva. Supongo que la única razón por la que el examen sigue siendo secreto (salvo para el gobierno, claro) es porque no está terminado. Pero si eso es así, es algo sospechoso que el gobierno se aventure a hablar sobre sus recomendaciones porque, si el examen no está terminado, éstas pueden cambiar. Los cambios podrían, por ejemplo, enfatizar una recomendación que la OCDE ya ha hecho en el pasado y es la de darle autonomía política a la SIC. Este es un tema sobre el que volveremos más adelante; por el momento es importante señalar que es poco transparente plantear en el Congreso un debate a partir de documentos que solo el gobierno conoce.

Los aspectos del PdL que hemos reseñado en esta entrada nos parecen regulares por razones distintas. Hay, sin embargo, un tema más o menos común que surge de casi todas ellas, y que tiene que ver con la discrecionalidad y el acceso a información. La discrecionalidad es importante porque permite flexibilidad, pero también permite arbitrariedad; por ello un PdL que busca fortalecer a una entidad como la SIC debe buscar un equilibrio mejor que el que este proyecto presenta. El acceso a la información es tal vez más importante. Bien sea garantizar dicho acceso para que las partes investigadas puedan ejercer su derecho de defensa, para que haya un debate adecuado en el Congreso, o para que tengamos claridad sobre cifras y recomendaciones, el acceso a la información es un tema común a algunas de las propuestas de este PdL y trascendental para su discusión. Ojalá que en aras de la transparencia y del debate nos convenzan que las restricciones que impone este PdL – tanto a las partes investigadas como a las personas interesadas en el desarrollo de este campo del derecho – están justificadas. Por ahora ese no es el caso.