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Lo bueno, lo regular y lo malo de la reforma al régimen general de la libre competencia (Proyecto de ley 038 de 2015 Senado) (4/4)

24 agosto, 2015

4. Lo que no se discute: autonomía institucional y selección del Superintendente 

         Llegamos finalmente al tema de las cosas que se quedaron por fuera del PdL. En esta nueva entrada nos referiremos a estos dos temas fundamentales que han estado en el eje de las discusiones de los últimos años entre los académicos y practicantes de este campo del derecho. Me refiero a la autonomía institucional de la SIC y a la selección del Superintendente.

El tema de la autonomía institucional ha sido de los pocos temas en los que la discusión se ha subido de volumen. Algunos recordarán una columna firmada por el Superintendente Robledo diciendo que como la OCDE no recomendaba ningún arreglo institucional específico, y el derecho comparado muestra que hay distintos modelos de autoridades de competencia, lo importante es que la entidad cumpla el principio de independencia. Como el PdL no se refiere a este aspecto, asumimos que la posición del gobierno no ha cambiado y que por eso no hace parte de los temas a tratar. A continuación damos una serie de argumentos para discutir esta postura.

  • En primer lugar, el tema de la independencia puede abordarse desde otras perspectivas que no sean las de la OCDE – que supuestamente no recomienda nada – o que impliquen seguir los desarrollos que tienen lugar en otros países. Una perspectiva que ha pasado “de agache” es la constitucional. Desde esta perspectiva nos preguntamos cuál puede ser el mejor arreglo institucional que garantice autonomía política, el debido proceso y la transparencia procesal. Ello puede llevar, como se ha sugerido en el pasado, que la SIC funcione como un tribunal de libre competencia, políticamente autónomo, y que use todos los recursos legales para desvirtuar la presunción de inocencia de las partes investigadas, y de lograrlo, que imponga multas y el resarcimiento de perjuicios. Además, ojalá que sea un sistema que se base en la transparencia que resulta de garantizar el debido proceso y la oportunidad de controvertir todas las pruebas recogidas. A partir de esos lineamientos se pueden presentar formulas más concretas – las podemos discutir todas. Lo importante es tener presente que las instituciones tienen que servirle a los colombianos y que el reconocimiento de sus derechos y su satisfacción son los parámetros que importan en el diseño institucional.
  • En segundo lugar no es tan claro que la OCDE realmente sea tan agnóstica como lo sugiere el Superintendente Robledo en su columna. Hay por lo menos dos documentos de esta entidad – uno anterior y otro posterior a la mencionada columna – en la que dice que sería conveniente que la SIC fuera políticamente autónoma. El primero de ellos es el examen interpares publicado por dicha entidad con ayuda del BID en el año 2009. Lo que el informe dice no es que la OCDE se abstiene de hacer recomendaciones sobre la autonomía de la SIC o su diseño institucional; por el contrario dice lo siguiente en las páginas 65 y 66:

         “La SIC cuenta con autonomía administrativa, personalidad jurídica propia e independencia administrativa, financiera y presupuestaria. Sin embargo, en la medida en que el Superintendente es elegido libremente por el Presidente de la República y que puede ser cesado con libertad, se considera que su grado de autonomía respecto de la influencia del poder ejecutivo es reducido. También el cargo de Superintendente Delegado para la Competencia es de libre designación y destitución. (…) El Grupo de Promoción de la Competencia, que es la unidad exclusivamente dedicada a la aplicación de la ley de competencia, no ejerce en forma autónoma sus atribuciones tanto de instrucción de las investigaciones por conductas anticompetitivas, como de autorización de integraciones económicas. En el primer caso, opera bajo la dirección del Superintendente Delegado y en el segundo bajo órdenes del Superintendente. Se presenta una situación análoga con respecto al Consejo Asesor, que tampoco opera de modo autónomo, aunque su opinión debe ser oída en ciertos casos. Estos aspectos no han sido abordados por [la ley 1340 de 2009] y siguen siendo un desafío para el futuro.

         Se recomienda evaluar las opciones en las cuales la autoridad con mayores facultades resolutivas y de investigación pueda estar más focalizada en la aplicación de la ley de competencia y ser más independiente del Poder Ejecutivo. A tal fin, podría considerarse la creación de un órgano colegiado de funcionamiento permanente, integrado por profesionales designados por criterios de mérito, por un plazo no inferior a 4 años. Podrían ser designados por el presidente, siempre y cuando se garantice una duración mínima de su mandato, evitando así su destitución con los cambios presidenciales.”

  • El segundo de ellos es el documento titulado “OECD Economic Surveys Colombia” presentado por esta entidad a comienzos del presente año. En la página 26 de dicho documento hay un párrafo entero dedicado al tema que dice lo siguiente (la traducción es mía):

“La ley de 2009 ha mejorado la configuración de la política de competencia, pero esta podría ser reforzada en varios aspectos. Otorgarle más independencia política a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) permitiría que funcione de manera más efectiva. La aplicación de la ley por parte de la SIC debe ser más transparente. De igual manera, reducir la alta rotación de los empleados de la SIC, modificar el sistema de abogacía de la competencia para garantizar una evaluación efectiva de la competencia, y mejorar la comunicación para aumentar la comprensión del público de la competencia y el papel que tiene en la promoción de la prosperidad económica serían de gran ayuda. Además, se necesitan más esfuerzos para hacer frente a la fuerte resistencia a principios de la política de competencia que presenta el sector agrícola.” 

         Nótese que ambos documentos insisten en el tema de la autonomía política de la SIC, y el primero de ellos sugiere la creación de un tribunal especializado en este tema. Difícilmente entonces podemos argumentar que la OCDE no dice nada sobre la autonomía de esta entidad o su diseño institucional.

El segundo tema que brilla por su ausencia es el de la selección y nombramiento del Superintendente de Industria y Comercio. En los últimos meses se ha hablado de modificar la naturaleza de libre nombramiento y remoción de este cargo de manera tal que en el futuro los Superintendentes tengan periodos fijos y sólo puedan ser removidos de su cargo por faltas graves. Según contó la revista Dinero, este tema iba a estar en el PdL pero no aparece en la versión radicada por la Ministra de Comercio. Estas modificaciones contribuyen a la independencia de dicha entidad, pero distan de ser suficientes para garantizarla. Otro aspecto que es necesario es el de la selección de los posibles candidatos a ser Superintendentes; sin dichos requisitos se incrementa la posibilidad de terminar con personas que sean “fichas” políticas y no estén familiarizados con temas de libre competencia, y que ante los problemas terminen “atornillados” a sus puestos. Lo ideal es que sean personas con estudios en derecho de la competencia y organización industrial, que conozcan la historia de los sectores productivos colombianos y que asuman un compromiso muy serio con la libre competencia. Incluir ambos aspectos contribuiría más a fortalecer la institucionalidad de la SIC que muchas de las propuestas que sí están en el PdL. Porqué no discutir, por ejemplo, que de una convocatoria pública el Banco de la República seleccione tres candidatos para que, a su vez, el Presidente escoja el que mejor le parece sujeto a ratificación del Congreso? De igual manera sería un acierto desligar la toma de decisiones de la gerencia de la entidad. Porqué no modificar la estructura de la entidad para que la SIC tenga un gerente que sea plenamente independiente del Superintendente?

Además de las anteriores, hay discusiones que la comunidad organizada alrededor de este campo del derecho debería estar teniendo y que tienen una repercusión directa en el PdL. Por ejemplo, brillan por su ausencia las discusiones sobre el derecho de la competencia y el sector agrícola, y en particular frente a la concentración de tierras productivas, la concentración en la producción y distribución de maquinaria e insumos, y de patentes. O, si queremos mantenernos en terreno conocido, brilla por su ausencia una discusión sobre la concentración de los canales de distribución en el país. Bien puede ser que por enfocarse en carteles, le restamos importancia a las diferentes formas de abuso de la posición dominante. Por ello bien vale la pena que nos preguntemos cómo se determina la agenda que define tanto las investigaciones como nuestra manera de entender este campo del derecho.

5. Conclusiones

El PdL que presentó el gobierno en materia de libre competencia tiene unos aspectos buenos, otros regulares y otros malos. Hay, además, algunos aspectos que no incluye a pesar de estar en el centro de las discusiones sobre la reforma a este campo del derecho. Ello es esperable; no hay proyectos de ley perfectos, ni la unanimidad en el gobierno para impulsarlos.

La conclusión más importante es que el proyecto de ley busca resolver una serie de problemas y las propuestas que presenta pueden ayudar a ello o agravarlos, o inclusive crear unos nuevos. Nos preocupan mucho las propuestas que llevarían a la politización del Consejo Asesor, o que impedirían que las partes investigadas y los terceros intervinientes tengan pleno acceso a la información que consta en el expediente, o a lo que se discute ante dicho Consejo. Son propuestas muy poco transparentes que esperamos sean derrotadas durante el trámite legislativo de este proyecto. Algunos de los problemas arriba mencionados son el resultado del afán de mostrar resultados; tal es el caso de la divulgación de información sensible en los medios de comunicación que las partes involucradas no han tenido la oportunidad de refutar. El PdL acierta en el manejo reservado de esa información, así impida hacer grandes anuncios ante los medios. Lo que se pierde en espectáculo se gana en seriedad. Las propuestas buenas, en cambio, reflejan un ejercicio consciente por mejorar problemas que la entidad enfrenta en el día a día. Las propuestas regulares pueden mejorarse fácilmente. En particular, es una lástima que la exposición de motivos no se refiera los costos para los colombianos de los carteles, y que cuando usa cifras de multas, lo haga de manera tendenciosa. Es preocupante que el número de multas haya bajado desde el 2011.

Un tema más de fondo que yace en las tensiones que genera el PdL tiene que ver con el cambio que, a lo largo de las últimas década, está sufriendo el derecho de la competencia colombiano. Dicho cambio consiste en pasar de ser una entidad sin ninguna autonomía, que aplicaba las normas jurídicas sin mayor sofisticación, y que no tenía mayor figuración a ser una entidad que goza de cierta autonomía de facto y esporádica, que se encarga de hacer análisis muy sofisticados en materia económica, y que viene teniendo cada vez más protagonismo en la vida nacional. Lo ideal sería que en el futuro la SIC sea una entidad políticamente autónoma y que funcione como un epicentro de reflexión sobre las interacción entre la competencia y el Estado, pero sin hacer parte de éste.

Esperamos que estas reflexiones sirvan para entender mejor el PdL y para identificar las virtudes y defectos de las propuestas que contiene. Solo nos resta esperar que ojalá este texto contribuya a los debates futuros en materia de libre competencia, tanto en el Congreso como en los eventos académicos y las aulas de clase.

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