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¿Cómo estamos y qué nos hace falta? – Apuntes del Foro sobre Política de Competencia en Colombia

7 agosto, 2013

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Alfonso Miranda expone en evento de Fedesarrollo sobre “Política de Competencia”. En la mesa, de izquierda a derecha: Leonardo Villar, Felipe Serrano, David Bardey, Marcos Araujo, Rosario Córdoba, Juan Mario Laserna, Juan Mauricio Ramírez y Daniel Gómez

El evento del pasado 1 de agosto sobre Política de Competencia en Colombia, que hizo parte del ciclo de “Debates de Coyuntura Económica” que organiza Fedesarrollo, fue de muy alto nivel y realmente sólo faltó más tiempo para discutir y profundizar algunos temas. Se presentó una interesante combinación de expositores nacionales y extranjeros, de diferentes profesiones y sectores, que abordaron durante una mañana el estado de la  política y derecho de la competencia en Colombia.

Esta entrada tiene por objeto recoger mis apuntes sobre los temas más importantes discutidos en la conferencia e incluir algunos comentarios de mi propia cosecha (los distinguí poniéndole fuente en rojo). La entrada tiene una sola cosa en común con la canción “Pedro Navajas” de Rubén Blades: es muy larga. Pero les prometo que va a ser de todo su interés y que contiene reflexiones pertinentes. Así que por favor los invito a sentarse en un lugar cómodo, tengan paciencia y si no pudieron asistir al evento, aprovechen esta reseña. Todas las presentaciones del evento pueden descargarse acá.

Las exposiciones fueron generales en el sentido que ninguna se enfocó algún sector de la economía y el único que quiso abordar un tema puntual fue David Bardey, que centró su exposición en los acuerdos anticompetitivos, con énfasis en la colusión tácita. Hablando con uno de los expositores al final del evento, coincidimos en considerar que la jornada hubiera sido aún más exitosa si se se hubieran incluido ponencias que se centraran en temas más específicos. Muchos temas álgidos se quedaron en el tintero, como las excepciones agrícolas y el enforcement en el sector financiero, que fueron objeto de preguntas por parte del público. En ese sentido, quizás valdría la pena proponerle a Fedesarrollo una segunda sesión para poder analizar temas con mayor profundidad.

En términos generales creo que se concluyó que Colombia ha robustecido la aplicación del derecho de la competencia en los últimos años y se destacó la labor del anterior Superintendente, Jose Miguel De La Calle, y del actual Superintendente, Pablo Felipe Robledo. Pero también se concluyó que hace falta algunos ajustes estructurales a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Sin embargo, creo que es injusto decir que en Colombia “apenas estamos gateando”, como afirmó  alguno de los expositores, pues eso desconocería los más de veinte años de experiencia de la SIC, sus evidentes avances técnicos y su reconocimiento entre sus pares en otras jurisdicciones. Sobre este último asunto, no se puede dejar de lado que durante la administración del Superintendente De La Calle y del Delegado Pablo Márquez, por primera vez en la historia, la SIC fue nominada en los Global Competition Review 2012 Awards en la categoría de “best competition authority of America“.

Adicionalmente, la autoridad ha crecido en recursos y personal para atender todas sus funciones: el total de empleados pasó de 350 en el año 2009 a 599 en el año 2012 (ver presentación con datos acá). Por otra parte, hasta la Corte Constitucional de Colombia ha puesto su grano de arena en la materia a través de su copiosa jurisprudencia sobre el derecho a la libre competencia económica (ver una entrada sobre ese tema acá).

Creo que es importante poner de presente el anterior contexto pues en los próximos días se avecina un debate en el Congreso sobre el desempeño de la SIC y acerca de su estructura. En efecto, el representante a la Cámara David Barguil está promoviendo un debate de control político al Superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo (ver entrevista acá). Según afirmó el representante Barguil en entrevista del 6 de agosto para el diario EL TIEMPO:

Acá cada quien hace lo que se le da la gana para maximizar sus beneficios y por ese motivo los usuarios terminan pagando los platos rotos, lo que es sinónimo de que la autoridad de competencia no funciona (Superintendencia de Industria y Comercio). Además eso no lo digo yo, lo dice la OECD (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) en sus comentarios para el ingreso de Colombia.”

No conozco el documento al que alude al representante David Barguil pero el más reciente  examen ínter-pares que realizó la OECD sobre derecho y política de competencia en Colombia fue en el año 2009 (puede descargarse acá). Dicho reporte de la OECD  no dice que la SIC no funciona, pero lo cierto es que sí recomienda hacer ajustes a su estructura para fortalecerla y garantizar su independencia. Muchos de estas recomendaciones de la OECD fueron recogidas por los expositores en el Foro de Fedesarrollo. Además, han sido acogidas por el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la U. Javeriana (ver entrada de Alfonso Miranda acá), y por publicaciones como “Marco normativo e institucional para la aplicación de la política de competencia en Colombia” (Zuleta y Jaramillo, 2010) y “Análisis económico de la normativa de libre competencia en Colombia” (Bardey, Becerra y Cabrera, 2013).

Recientemente la SIC fue visitada por un equipo de expertos de la OECD que están estudiando nuevamente el estado del derecho y política de competencia en Colombia y, por supuesto, revisando si se han hecho las tareas que quedaron en el reporte del año 2009. Así que la cuestión está en boga. Volviendo a la entrevista del representante Barguil, este  anunció que presentará un proyecto de ley para modificar la estructura de la SIC. Así lo manifestó en la entrevista mencionada:

“P/ ¿Le falta independencia a la Superindustria? R/ La SIC tiene que ser una entidad técnica e independiente donde sus funcionarios se atrevan a tomar determinaciones sin pensar que mañana los van a dejar sin puesto. Esa fue una de las condiciones puestas por la OECD a Colombia para entrar a ese club. P/ ¿Cuál es su propuesta? R/ Que se reestructure la SIC atendiendo las recomendaciones de la OECD, y con estas vamos a radicar el día del debate la ley que reestructure la Superintendencia de Industria y Comercio. Porque tenemos que comprometer al gobierno para que ponga a andar esa máquina de verdad.”

Afortunadamente, como lo manifestó uno de los expositores en el foro de Fedesarrollo, a la fecha los Superintendentes nombrados por los Presidentes han resultado honestos y buenos funcionarios. Pero en la academia y en algunos sectores políticos hay consenso sobre la necesidad de contar tener una autoridad colegiada y cuyos miembros sean nombrados por periodos fijos, de manera similar a la Junta Directiva del Banco de la República. Pero no es claro el futuro de un proyecto de ley para reestructurar la SIC cuando estamos en el último tramo legislativo del Congreso, es decir, cuando los congresistas están pensando más en las próximas elecciones que en sacar adelante proyectos de ley.

En todo caso, bienvenido el debate sobre la política de competencia que quiere adelantar el representante Barguil y ojalá se realice teniendo en cuenta el contexto histórico del desempeño de la SIC. Y hablando de contexto, vuelvo al objeto principal de esta entrada, lo discutido en el foro de Fedesarrollo del pasado 1 de agosto.

Me tomé el atrevimiento de dividir mis apuntes no en el orden de exposición sino en tres visiones: la de los abogados, la de los economistas y la del sector privado. En todo caso, como hubo diálogo entre los expositores, dejé el número que le correspondió a cada uno en el orden de intervención. El capítulo final de la entrada resume los temas preguntados por el público y las respuestas de los conferencistas. Son un reflejo de lo que mencioné arriba: faltó tiempo para profundizar en algunos temas.

I. La opinión de los abogados

1. Felipe Serrano, Coordinador de Asesores del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio

Felipe enfocó su presentación (que puede descargarse acá) en dos temas: la estructura de la agencia y el debido proceso. Frente a la pregunta que él mismo planteó,  ¿qué caractersiticas debe tener una ejecución de normas efectiva?, consideró: 1) procedimientos que garanticen derecho de defensa, 2) normas sustanciales  sobre conductas reprochadas, y 3) sanciones disuasiorias.

Luego explicó tres diferentes tipos de estructuras que las autoridades de competencia pueden presentar: el sistema bifurcado (caso EEUU), sistema bifurcado con tribunal especial (Chile) y agencia integrada (caso UE, China, Japon y Colombia). A propósito para mis clases sobre derecho de la competencia en la U. Javeriana he usado una presentación para explicar el tema del diseño de la agencia de competencia, que puede descargarse acá:  “3. Módulo Derecho Comparado – Institución y Proceso“(2009).

Posteriormente, Felipe pasó a defender el modelo colombiano frente algunas de las críticas del ensayo “Análisis económico de la normativa de libre competencia en Colombia” (Bardey, Becerra y Cabrera, 2013). Según Felipe, dicho documento hace énfasis en el confirmation bias que aqueja a quien litiga su propio caso. La solución que plantea es organizacional: que el equipo que investigue una conducta anticompetitiva no sea el mismo que tome la decisión sobre la presunta infracción a la libre competencia. Argumentó que para eso se pueden implementar “murallas chinas” entre los dos grupos (investigador y juzgador, respectivamente).  Por otra parte, también contó cual es la filosofía de su jefe, el Superintendente Robledo, sobre el tema: los investigadores tienden enamorarse de sus casos, es lo natural, y por eso tienden a maximizar las pruebas contra el investigado y a minizmizar las otras. Por eso, la instrucción que habría dado el Superintendente es “desconfíen de todo lo que llega al Despacho, revisen todas las pruebas desde cero.”

Para ilustrar lo anterior, Felipe relató lo sucedido con un caso reciente sobre colusión en licitaciones públicas. Se trataba de una investigación en la cual había coincidencias de formatos y participación en anteriores licitaciones de manera conjunta por las empresas investigadas. Despues del informe motivado que recomendaba sancionar, el Despacho encontró que las propuestas presentadas por las empresas investigadas no eran artificialmente altas ni eran coincidentes. La conclusión: “no estamos seguros de que hubo colusión.” Ello es muestra, según Felipe, de que hoy en la SIC el estándar probatorio es alto. Este caso que relató Felipe es  ilustrador, pero realmente en la historia de la SIC no ha sido muy frecuente que los informes motivados no sean acogidos por el Superintendente; quizás eso varíe dependiendo del Superintendente de turno, pero lo cierto es que no es muy común que un informe motivado no coincida con la decisión final del Superintendente.

Posteriormente, Felipe abordó otra crítica del ensayo de Bardey, Becerra y Cabrera (2013) según el cual, el modelo de de agencia integrada (como la SIC) tiende a presentar más falsos positivos. Al respecto hizo un recuento de lo que ha hecho la SIC para mejorar su desempeño:

  • Intento sistemático de que la gente tenga acceso a decisiones de manera sencilla,  se publicaron en la página web de la SIC   todas las decisiones desde 2010 (ver entrada sobre acceso a las decisiones de la SIC en materia de protección a la competencia acá).
  • Lo anterior, pretende incentivar crítica jurídica y económica, pues permite que la gente critique las decisiones.
  • Desarrollo de reglas de derecho: incluir en los casos hasta donde sea posible estándares o test de cómo se debe evaluar determinar conducta anticompettiva. Ejemplo, cuándo una operación es una concentración empresarial (particularmente, casos de joint venture), posicion dominante  y facilidades esenciales.
  • Darle mayor seguridad al mercado, que está expuesto a la inseguridad por la existencia de normas amplias.

Finalmente la exposición de Felipe concluyó, con dos temas clave en la aplicación de la normativa de libre competencia: garantías y sanciones. Felipe explicó que hoy en día, la resolución mediante la cual se niega la aceptación de las garantías ofrecidas por empresas investigadas no es con un documento escueto como antes. El Superintendente Robledo considera que  la figura debe tratarse con mucho cuidado. y desde que llegaron no han aceptado  ni una sola una garantía ofrecida por las partes investigadas.

Por último, en relación con la tasación de las sanciones, explicó que las multas deben ser disuasorias, no confiscatorias. Y anunció que están usando estándares internacionales para tal tasación y que al final del ejercicio, la SIC publicará unas guías sobre cuáles son los estándares para tasar multas.

3. Alfonso Miranda, Socio Esguerra Barrera Arriaga y Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC (U. Javeriana)

lawyer-alfonso-miranda-londono-photo-870499.jpgEl primer anuncio importante que hizo Alfonso Miranda, es que el CEDEC está preparando un documento de comentarios al ensayo de Bardey, Becerra y Cabrera (2013).  Si bien reconoció la importancia del documento, pidió que en el futuro hubiera más diálogo entre economistas y abogados.

Lo interesante de la presentación de Alfonso Miranda (que puede descargarse acá) es que le dio un contexto histórico a la evolución del derecho y la política de competencia en Colombia. Fue una presentación ampliamente comentada por los demás expositores durante el foro. Para tal efecto, propuso una división por etapas en la evolución que paso a resumir:

  • Primera etapa (1959-1992): Se presentan algunos casos en aplicación de la Ley 155 de 1959, algunas investigaciones, pero éstas nunca terminaron en sanciones.
  • Segunda etapa (1992-2009): Inicia una especie de Torre de Babel del derecho de la competencia, por la expedición de múltiples normas sectoriales, de atribución de competencias a varias autoridades encargadas de su aplicación (véase la Compilación de Normas que publicamos en el año 2005). Sin embargo, es una etapa de robustecimiento de la SIC (en contraste con las otras autoridades).
  • Tercera etapa (2009-hoy): Comienza con la expedición de la Ley 1340 de 2009 que introdujo importantes cambios tanto en lo sustancial como en los procesos: 1) la SIC es erigida como autoridad nacional de competencia, con dos excepciones, 2)  armonización del regimen general de la libre competencia con los regimenes especiales. Explicaba Alfonso que antes había casos fantásticos para defender, donde autoridad sectorial quería aplicar el decreto 2153 de 1992 pero que debía aplicar ley sectorial, porque leyes sectoriales no tenían cuidado de remitir al decreto  2153. Hoy, gracias a la Ley 1340 de 2009, se aplica en primer lugar normas sectoriales y si es necesario se remite a las normas generales de competencia. 3) Fortalece abogacía de la competencia; 4) Introduce un programa de delación. En este punto, Alfonso destacó que no consideraba que fuera incompatible a delación con el ofrecimiento de garantías, como lo había afirmado David Bardey. Entre otras razones, pues hoy en día no hay inmnidad absoluta respecto de los tipos penales. Aún así, reconoció que siempre hay rumores de delatores que se han presentado a la SIC, pero no ha habido sanciones donde la SIC expresamente valore las pruebas presentadas por el delator. 5) Incremento de capacidad sancionatoria, a lo cual comentó que tranquiliza mucho saber que la SIC está trabajando en una guías sobre el tema y que las multas no seran confiscatorias. 6) Aumento de caducidad de facultad sancionatoria, de 3 a 5 años. Se han expedido normas posteriores que también han incidido en el modelo de competencia colombiano. La ley 1474 de 2011 (norma criminal de libre competencia) que sanciona penalmente la colusión en licitaciones. Sobre este tema anotó que faltan muchos años para que veamos personas tras las rejas. Finalmente, el decreto antitrámites, 019 de 2012, presentó cambios en procedimientos ante la SIC (modificó el artículo 52 del decreto 2153). Se introdujo audiencia y en 20 minutos un abogado puede explicar un caso ante la autoridad.

En su exposición, Alfonso Miranda, criticó algunas imprecisiones del ensayo de Bardey, Becerra y Cabrera (2013). Por ejemplo, recalcó que la jurisdicción contencioso administrativa sí puede “tumbar decisiones” de la SIC vía demanda de nulidad. Pero aclaró que no ha pasado puesto que el Consejo de Estado siempre ha confirmado en segunda instancia las decisiones de la SIC a pesar de que los fundamentos económicos de dichas decisiones podían cuestionarse (próximamente publicaré una entrada sobre el tema Tribunales vs SIC).

Para finalizar, Alfonso Miranda hizo una lista de las tareas pendientes que tenemos en materia de política y derecho de la competencia en Colombia:

  1. Crear una autoridad colegiada, menos suceptible de recibir presiones y que le daría más autonomía.
  2. Mayor independencia de la SIC, pues a pesar de que los Presidentes han nombrado excelentes Superintendentes, es un funcionanrio de libre nombramiento y remoción. Sería preferible que tenga periodo fijo y que sólo pueda ser removido por causales taxativas  (por ejemplo, en México el Presidente Peña Nieto lo elevó a nivel ministerial).
  3. Independencia entre investigador y sancionador en la SIC. Lo anterior, para evitar el fenómeno de “autocaptura”, pues para el funcionario sería difícil echarse para atrás una vez ha recorrido un camino en la investigación.
  4. Mecanismos claros para indemnización de perjuicios, pues este es el siguiente nivel que debe superar el derecho de la competencia en Colombia. Hoy en día no hay mecanismo judicial expedito, solo hay acciones ordinarias que parece no son utilizadas,  acciones populares que hasta la fecha no han prosperado (véase entradas sobre el tema acá), acciones de clase y hoy en día hay algunos casos en tribunales de arbitramento.
  5. Plazo máximo y claro para aprobar integraciones empresariales.
  6. Las multas no deberían ir al presupuesto de autoridad pues genera incentivo perverso.

Alfonso Miranda terminó su presentación con un reconocimiento para la SIC:  es una de las mejores autoridades en América Latina, con excelentes perspectivas.

4. Marcos Araujo, director del departamento de Derecho Europeo y de la Competencia de Garrigues

El abogado español comenzó por desatacar el ensayo de Bardey, Becerra y Cabrera (2013) como un valiente estudio, provocador de debate. Su presentación pretendió exponer el sistema de aplicación del derecho de la competencia de la Unión Europea y de España con el objeto dar insumos que sirvieran para hacer reflexiones sobre el caso colombiano.

Según Marcos, el modelo europeo de defensa de la competencia de la Unión Europea parte del sistema antitrust de Estados Unidos. Citó a Garrigues, para contar que el derecho antitrust llegó debajo del hombro de los solados Estadounidenses de la II Guerra Mundial y por ahí terminó entrando al Tratado de la Comunidad Europea. Pero la adaptación del sistema no era sencilla, pues advirtió que el  sistema jurídico de Estados Unidos (common law) es diferente a la tradición de la Europea continental. Además, las actas sobre la discusión del Sherman Act, muestran que los Congresistas de Estados Unidos no tenían idea clara de qué iban a cubrir con la ley Sherman.

Explicó Marcos que en Europa la evolución del derecho de la competencia fue muy parecida a la colombiana, en el sentido de su discreta aplicación antes de los años noventa. Con la entrada en los noventa llegó lo que denominó una revolución en el derecho de la competencia de la Unión Europea. Dicha revolución tuvo lugar, según Marcos, por al menos tres razones. Primero, el establecimiento de un control de concentraciones, que le entregó a la autoridad mucha información sobre los sectores económicos y fue “buena escuela” para los funcionarios. Segundo, el control judicial a las decisiones de la Comisión Europea, ejercido por la Tribunal General de decisiones, que obliga a cambiar forma de trabajo de la Comisión, a crear el cargo de economista jefe, y ser más consistente en los aspectos probatorios.  Finalmente, resaltó que en Europa hay unas 100 autoridades administrativas encargadas de la aplicación de la normativa (más de una por país), miles de tribunales y todo ello se suma al trabajo de la Comisión Europea.

Posteriormente, Marcos Araujo expuso cuáles son las tres grandes áreas de aplicación del derecho de la competencia en la Unión Europea:

  1. Carteles: según Marcos, sobre todo en este tema se concentra la lucha de las autoridades. La política de clemencia habría jugado un papel fundamental, pero para que haya incentivos a delación debe haber incentivo de multas importantes. La mayor sanción impuesta en España ha sido de 120 millones de euros. También se sanciona con cárcel en el Reino Unido (casos de concertación contratos públicos y carteles).
  2. Control previo de concentraciones empresariales.
  3. Control de la autoridad de competencia sobre el sector público, que se traduce en el control de medidas que adoptan Estados que pueden afectar la competencia. Marcos lo describe como un gran elefante en al habitación a la regulación que puede distorsionar la competencia de mucho mayor forma que conductas.

En relación con el caso español, explicó que hasta que España entro en la Unión Europea, en 1988, la ley de competencia fue letra muerta. Luego se produce un paralelismo y ahora España ha venido copiando instrumentos europeos. Comentó que en España  sí funciona delación, pero los aplicantes generalmente son empresas multinacionales, que buscan la seguridad plena ofrecida para quien delata (asunto respecto de lo cual hay debate actualmente).

Por otra parte, Marcos comentó la reciente reforma institucional de la autoridad de competencia española. La revisión institucional fue aprobada hace semanas en España, y en virtud de la misma se integra la autoridad única a defensa de la comeptencia con las autoridades de regulación sectorial. Según Marcos Araujo se trata de un experimento que no se sabe cómo va salir. En esto, España no estaría copiando a Europa, se trata de una reforma novedosa y pone de presente que no hay un solo modelo para aplicar las normas de competencia. Dicha reforma institucional se explicaba por los probelmas que se generaban cuando la autoridad regulatoria aprobaba determinado comportamiento y luego la autoridad de competencia  sancionaba ese mismo comportamiento. Se generaba un conflicto institucional, lo cual producía inseguridad. Por ese motivo se crea una sola autoridad, que tiene capacidad para producir regulación ex ante y regulación ex post.

Para finalizar, Marcos hace dos llamados que son clave para la coyuntura colombiana. Primero, es importante entender que importar soluciones foráneas no siempre es bueno. En ese sentido, también es importante fijar objetivos, pues las autoridades deberían tener una lista corta de los temas en los cuales se va a enfocar y porqué. Se trata de una definición de politica fundamental para la seguridad de quienes deben sujetarse a las normas y para ello son claves las comunicaciones que expida la autoridad sobre cómo se aplica la ley y cuál es su política.

En segundo lugar, Marcos resaltó la importancia de los tribunales en la política y derecho de la competencia. Lo anterior pues la calidad técnica de la autoridad de competencia, depende en ultima instancia de la calidad del control judicial. Por eso consideró importante para Colombia que los tribunales revisen con mayor profundidad los tribunales. En ese sentido, sin duda coincide con  lo anotado por el ensayo de Bardey, Becerra y Cabrera (2013).

II. La opinión de los economistas

2. David Bardey, profesor asociado de la Universidad de Los Andes

David comenzó su presentación (que puede descargarse acá) aclarando que el ensayo publicado es un extracto de una publicación más amplia que luego se publicará con recursos del Premio German Botero de los Rios. Por este motivo, en una entrada anterior (acá), expliqué que Bardey, Becerra y Cabrera (2013) es una buena cuota inicial para comenzar un interesante diálogo entre abogados y economistas.

La exposición de David Bardey se enfocó en los acuerdos anticompetitivos. Comenzó por hacer una revisión de esta materia en Estados Unidos y la Unión Europea, contrastando las dos jurisdicciones; cuestión que paso a resumir a continuación:

  • Explicó que hay más  excepciones en la  Unión Europea que en Estados Unidos.
  • Más recursos dedicados a la detección de carteles en Estados Unidos que en la Unión Europea.
  • La zona gris en Estados Unidos se encuentra en relación con la información compartida entre empresas y la distinción con el paralelismo.
  • En la Unión Europea, la zona gris está en la colusión tácita, mientras que el intercambio de información se considera una práctica concertada.
  • En la Unión Europea hay divergencia entre autoridad administrativa y la autoridad judicial, pues hubo bastantes casos de acuerdos que fueron sancionados por la Comisión y que luego la Corte Europea consideró que en términos de material probatorio era insuficiente y por eso invalida la decisión. Sobre la discusión en Estados Unidos y en la Unión Europea respecto de la colusión tácita, me referí en un ensayo que puede descargarse acá, particularmente véase páginas 310-9.

Luego de exponer el panorama en estas dos dos jurisdicciones, David pasó a describir sus hallazgos respecto del caso colombiano:

  • En relación con los esfuerzos de detección de carteles (según entrevistas SIC y “gente del sector”), Colombia no tiene suficientes recursos para investigar.
  • En Colombia se ha presentado una discusión entre los gremios y la SIC en el pasado, en relación con el tema del intercambio de información.
  • El paralelismo consciente genera mucha incertidumbre para las empresas. David manifestó que está de acuerdo con la SIC en el sentido de que sí puede sancionarse el paralelismo consciente y que es lógico que el intercambio de información pueda ser vigilado y regulado, pero le preocupa que según el criterio de la SIC las decisiones unilaterales de las empresas pueden ser castigadas en la medida en que puede sancionarse sin intencionalidad. Sobre el asunto de la intencionalidad, vale la pena revisar lo considerado por el Consejo de Estado en el caso ANDEVIP, en sentencia del año 2010, que comenté en una anterior entrada. Para David, la posición de la SIC sobre el paralelismo consciente puede ser un indicador de que el modelo implícito adoptado por la autoridad es el de competencia perfecta. Y anotó que ese modelo es demasiado estricto e idealista. Sin duda estos comentarios de David fueron unos de los temas más debatidos en el foro. Mientras Felipe Serrano tomó la oportunidad en la sesión de preguntas para citar una decisión de la SIC que explícitamente indicaba que el simple paralelismo de precios no era suficiente para concluir la existencia de una conducta colusoria, un abogado que estaba en el auditorio como asistente, Gabriel Ibarra, manifestó a viva voz que lo dicho por Bardey era cierto, que en anteriores casos por el simple paralelismo la SIC le había invertido la carta de la prueba a los investigados para obligarlos a probar que su conducta no era colusoria. No me cabe duda que el tema de la colusión tácita es uno de los temas más complejos en el derecho de la competencia. Por eso me animé a escribir un ensayo que analizaba cinco diferentes jurisidicciones de América Latina (Argentina, Brasil, Colombia, Chile y Panamá) en el periodo comprendido entre 1985-2010, que puede descargarse acá. Del estudio concluyo que ninguna de las jurisdicciones prohíbe el paralelismo per se, pero que sí hay notables diferencias en materia de estándar probatorio. Colombia aparecía como una de las jurisdicciones con el estándar probatorio más bajo (en contraste con Chile), pero también es preciso reconocer que en el país ha habido una evolución importante desde comienzos de los 2000s hasta la fecha. En efecto, en el ensayo identifiqué al menos tres periodos de tiempo con diferentes características de aplicación de la ley a casos de paralelismo consciente. No me extiendo mucho más porque habría mucho que contar sobre ese asunto, pero les recomiendo leer la conclusiones que están en las páginas 431-5.
  • Finalmente, David argumentó que la figura de la terminación anticipada de una investigación por presuntas prácticas anticompetitivas mediante el ofrecimiento garantías hace que la delación no sea atractiva. Cuestión que fue discutida por Alfonso Miranda, como anoté anteriormente.

Por último, David Bardey expuso una propuesta para Colombia. Según David, no existe mecanismo de apelación en cuerpo diferente de quien decide. Se refirió a las “Murallas Chinas” que había mencionado Felipe Serrano, comentando que “seguramente no eran cuento chino”, pero que serían más efectivas si se trata de dos entidades diferentes. En ese sentido, propone que haya esquema de apelación similar al que existe entre la Comisión Europea y la Corte Europea; se trataría de un  sistema mixto, con una primera instancia administrativa y una segunda instancia judicial. Como comenté en una entrada anterior, esta propuesta de David no tiene en cuenta que dicho diseño institucional ya existe, pues la jurisdicción contenciosa administrativa puede revisar la legalidad de una decisión de la SIC. El tema a debatir realmente, es por qué el Consejo de Estado siempre ha confirmado las decisiones de la SIC en casos de libre competencia, cuestión sobre la cual escribiré una entrada en próximamente. 

7.  Juan Mario Laserna, Senador

El senador Laserna comenzó recordando que recientemente había unido fuerzas con el senador Robledo para iniciar un debate sobre la telefonía móvil celular y sobre la posición dominante de Claro (véase una columna de opinión al respecto acá). Comentó que dicho esfuerzo era un tributo a la evolución intitucional del país, por tratarse de una unión entre dos senadores de partidos políticos opuestos.

Consideró que el tema de la competencia es transveral y le está llegando su momento. Argumentó que la economía colombiana es una serie de feudos sectoriales en el cual cada grupo le extrae rentas. También hizo alusión al debate sobre el proyecto ley antimonopolio para telefonía móvil celular que propuso junto con el senador Robledo. Explicó que creía que había que hacer ajustes sectoriales y por ello buscaba fortalecer la regulación. Del debate surgía una pregunta: ¿el “problema” de Claro requiere nueva norma o se puede manejar con regulación existente? Comentó que Alfonso Miranda les dijo que había mucho por hacer con norma actual, pero ellos vieron que norma estaba paralizada hace cinco años.

El senador recordó que el  Clayton Act de Estados Unidos ya prohibía prácticas restrictivas en ciertos sectores específicos, por la preocupación del bundling de servicios. En el caso colombiano, consideró que no era claro si algunas conductas eran o no tipificables, puesto que había un vacío en la legislación y jurisprduencia para entender qué practicas son castigables. En ese sentido, él y Robledo querían ponerle más de “carne” a través de una ley para la telefonía móvil celular.

En el proyecto ley antimonopolio para telefonía móvil celular se fijaba cuota de mercado. Reconoció que era una propuesta antitécnica, criticada por Daniel Gómez, pero que era un quick fix a una cuestión de captura estatal de muchos de los entes regulatorios. También contó el senador Laserna que la aspiración de Colombia de entrar a la OECD fue determinante. El debate contra América Móvil se hizo basado en estudio del secretario general de la OECD concluido en enero de 2012 (análisis sobre competencia en México). Según el senador, las conclusiones del estudio fueron tan fuertes, que las normas que posteriormente expidió México reflejaron ese ejercicio. Cuenta que quisieron replicar ese estudio para Colombia y se hizo con Fedesarrollo (Juan Benavides lo escribió). El proyecto de ley no prosperó en el Congreso y al final fue más un debate de control político. Pero resaltó que fue importante porque puso temas clave sobre la mesa y dijo que le “sacó sangre a Claro” (haciendo una analogía con el caso de Standard Oil en Estados Unidos).

Finalmente, consideró el senador Laserna que estábamos ante una oportunidad fantástica para hacer análisis sectoriales a través de la OECD. Bajo el punto de vista político, concluyó que valía la pena ir pensando en la agenda del próximo gobierno: hay que coger sector por sector, y mencionó dos sectores específicos:  cementos y medicamentos. Casualmente estos fueron dos de los sectores mencionados por David Barguil en la entrevista mencionada al comienzo de esta entrada.

8. Daniel Gomez, investigador en Fedesarrollo y profesor de política de competencia en la Universidad de los Andes

yoComo ustedes vieron en mi penúltima entrada en el blog, Daniel se unió al grupo de profesionales que escribimos en http://www.lalibrecompetencia.com. Les anticipo que la entrada inaugural de Daniel será precisamente sobre lo que expuso en el foro de Fedesarollo. Razón por la cual no voy a “chiviarlo” y seré escueto en la descripción de su participación en el foro.

Daniel comenzó su exposición (que puede descargarse acá) haciéndose la siguiente pregunta: ¿Por qué hay un renvoado interés en la política competencia? Para responder quiso enmarcar la discusión en el siguiente precepto: la competencia es un medio y no un fin. Mencionó al menos tres tipos razones para explicar el “renovado interés”:

  1. Síntomas y problemas: Rezago en productividad, poca presión competitiva (salida de PYMES del mercado tiene menor rata que en otros países según reciente estudio),  beneficios regulatorios y sectoriales (ej. protección comercial), leyes y regulaciones que crean barreras de entrada y facilitan prácticas competitivas.
  2. Expedición de la Ley 1340.
  3. Más casos adelantados por la SIC y de  más alto perfil.

Ahora bien, Daniel advirtió que demasiado interés en la política de competencia podría preocuparnos. Trajo a colación una famosa frase de Ronald Coase acerca de su aburrimiento respecto del antitrust, citado en un escrito de Landes (William Landes, “The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Econ at Chicago”, JLE (1981) p. 193.), que dice lo siguiente:

“Ronald [Coase] said he had gotten tired of antitrust because when the prices went up the judges said it was monopoly, when the prices went down they said it was predatory pricing, and when they stayed the same they said it was tacit collusion.”

Esta preocupación de Daniel, sobre el renovado interés en la política de competencia, no sorprende a quienes seguimos sus tweets (@dgomezco) por su simpatía con las ideas libertarias y de la Escuela Austríaca.   

La anterior afirmación sirvió de introducción para que Daniel expusiera la teoría sobre la aplicación óptima del derecho de la competencia (optimal enforcement of competition law), que se enfoca en los errores en que puede incurrir la autoridad de competencia en el ejercicio de sus funciones y en los costos de dicho ejercicio. Esto nos lleva al tema de los errores tipo I (falsos positivos o over enforcement) y los errores tipo II (falsos negativos o under enforcement). No entraré en detalles sobre este tema porque seguramente Daniel los expondrá mejor que yo en su entrada inaugural, pero resalto lo siguiente de su análisis:

  •  Daniel cree que los costos/errores tipo I son mayores que los del tipo II. Cuestión respecto de la cual según Daniel, David Bardey difiere, por ser más intervencionista que Daniel.
  • Se necesita un rol más activo de los economistas en relación con la politica de competencia, no solo en la autoridad de competencia sino también en estudios académicos.
  • Trajo a colación el caso Verizon – Trinko (2004), en la cual la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos considera que tener posicion de dominio per se no es ilegal, incluso es un una parte fundamental del mercado libre, porque la oportunidad de fijar precios monopolicos es percibido como oportunidad de inversión.

Al final, Daniel plantea una pregunta muy interesante: ¿cómo minimizar los costos de los errores de la autoridad? Daniel responde a la pregunta a través de un cuadro muy ingenioso, teniendo en cuenta dos criterios: por una parte, si la práctica normalmente conduce a ineficiencia y pérdida de bienestar y, por otro parte, si la autoridad tiene la capacidad para distinguir entre casos pro-eficiencia y anticompetitivos.   Según la combinación de los dos criterios, se define una carga y un estándar de prueba. Argumentó Daniel que la norma sobre carga de la prueba puede incidir en la minimización de los costos de los errores de enforcement.

Por último, Daniel planteó las siguientes recomendaciones:

  1. Más recursos y más economistas en la SIC
  2. Más investigaciones sobre prácticas de negocios y sus implicaciones sobre competencia tanto en la SIC como en las universidades.
  3. El Congreso es muy proclive a errores tipo I. En alusión a proyectos discutidos en el Congreso, consideró que puede ser negativo prohibir determinado nivel de participación de mercado o prohibir las cláusulas de permanencia mínima en telefonía móvil celular. Lo anterior, pues no es claro el balance entre efectos pro competitivos y anticompetitivos.
  4. Autoridad debería enfocarse en carteles, prácticas colusivas que sí son facilmente identificables.
  5. Citó a Dennis Carlton, su director de tesis, para recomendar que una autoridad comience su actividad investigando carteles y educando a los jueces pues ello da unos réditos muy grandes.

III. La opinión del sector privado

6. Rosario Córdoba, Presidente del Consejo Privado de Competitividad

Rosario comenzó su presentación (que puede descargarse acá) afirmando que si no hay política de competencia efectiva es dificil que el país pueda ser competitivo. Luego presentó diferentes datos del Índice Global de Competitividad, que produce Foro Económico Mundial (FEM) para poner en contexto la situación de Colombia. Los datos los pueden ver en su presentación y por eso me limitaré a resaltar algunos. Colombia no aparece ni como un lugar muy próspero ni como una economía muy competitiva en relación con sus pares. Por eso, comentó Rosario, se ha realizado un trabajo conjunto entre el Gobierno y el sector privado para impulsar el sistema de competitividad e innovación.

Por otra parte, según datos del FEM, Colombia necesita trabajar en eficiencia, particularmente en educación superior, mercado de bienes (puesto 99/144), mercado laboral, mercado financiero, TICs y tamaño de mercado. Así mismo, según el índice la intensidad de la competencia local en Colombia no es buena (puesto 79/144), por debajo de Perú, Panamá, República Dominicana, Costa Rica, Paraguay y El Salvador.

Uno de los datos que más llamó la atención es que según el índice del FEM, la efectividad de la política antimonopolio también quedó mal ubicada (puesto 78/144). Lo curioso es que este puesto es inferior al alcanzado por Panamá, Costa Rica y Perú. En mi concepto es claro que SIC en Colombia es mucho más activa que las dos primeras jurisdicciones. Habría que revisar la razones y tener en cuenta que el índice de FEM se basa en estudios de percepción.

Rosario Córdoba concluyó que falta mucho por trabajar. Afirmó que cree mucho en Felipe Serrano y el Superintendente Robledo, pero que en el índice de eficiencia de mercados del FEM estamos de 99/144 y en instituciones (tanto públicas como privadas) estamos de 109/144.  Reconoció que hay avances importantes, como la Ley 1340 de 2009 y la mejora en la gestión de la SIC. Pero anotó que esos logros no se irradian a las regiones y en muchos casos en las regiones no le hacen caso a opiniones de la SIC.

Para terminar, consideró que los retos en Colombia en materia de política de competencia son los siguientes:

  1. Fortalecer la independencia de la SIC y propuso  que haya esquema parecido al del Banco de la República, es decir cuerpo colegiado y con miembros designados por periodos fijos.
  2. Reducir efectos negativos de leyes y regulaciones (hacer análisis de costo-beneficio robusto).
  3. Disminuir barreras de entrada.

IV. Sesión de Preguntas

Juan Mario Laserna. Preguntado sobre la competencia y el rol del Congreso para defenderla consideró lo siguiente: Sería preferible que el Congreso no fuera el centro del debate, si llega ahí es porque se agotan todas las instancias. En el caso de la telefonía móvil celular, había una estrategia legal para paralizar la regulación. Según el senador América Móvil interpuso 250 demandas en México para inmovilizar autoridad. El tema llegó al Congreso por la subasta del 4G y fue proceso de control político lo que comenzó a mover los temas. Pero reiteró que lo ideal es que estos tipos de temas no lleguen al Congreso. La SIC, los últimos dos Superintendentes, hicieron un gran trabajo y mostraron valentía. Pero es algo muy intuitu personae, depende mucho del que está ahí. El Congreso tiene mucho de show y puede haber mucho error tipo I como argumentó Daniel.

Felipe Serrano: Se mostró de acuerdo con Laserna citó a Paul Krugman: la buena política en muchas ocasiones es mala política publica, pues tiende a ser cortoplacista, el papel del Congreso debería ser de generar un marco general.

Marcos Araújo: Fue preguntado sobre la existencia de excepciones a la aplicación del derecho de la competencia en el sector agrícola en la Unión Europea.  Explicó que dicha política era diferenciada solamente para el sector agrícola primario y que lo ha habido siempre puesto que hay una asimetría entre el comprador y el vendedor causada por diferentes elementos (ej. por la misma naturaleza del producto, perecedero).

Alfonso Miranda: Le preguntaron sobre las excepciones a la aplicación del derecho de la competencia al sector agrícola en Colombia y expuso las diferentes normas que contemplan dichas excepciones. A propósito de este tema en el año 2010 publiqué un ensayo titulado “La aplicación de las políticas de competencia en los mercados agrícolas” que estudia las legislaciones y casos de varias jurisdicciones: Estados Unidos, la Unión Europea, Israel, Canadá, Argentina, Brasil, Chile Colombia y México.

Felipe Serrano: Aprovechó para aclarar que en Colombia no se sanciona a las empresas por el mero  el paralelismo, a pesar de lo que dice el estudio de Bardey, Becerra y Cabrera (2013).

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2 comentarios leave one →
  1. marcosaraujo2013 permalink
    8 agosto, 2013 10:21 AM

    Muchas gracias Juan David por el excelente resumen. Quería referirme a una de las muchas cuestiones interesantes que quedaron planteadas: la de la reforma institucional de la SIC, sobre la que añades un dato en el post que me parece relevante: las indicaciones de la OCDE sobre la necesidad de la independencia institucional.
    Espero que nadie entienda este comentario como menospreciando la importancia de la ausencia de injerencia en la autoridad de competencia, algo que creo muy necesario. No obstante, me parece curioso cómo hemos llegado a aceptar que el riesgo viene especialmente de los poderes constitucionales, especialmente del Ejecutivo, y reclamamos un modelo de autoridad constitucionalmente independiente. No digo que me parezca mal, pero a veces dudo que ello deba ser reclamado como indispensable. Eso de dar un instrumento tan poderoso (por discrecional) como la normativa de competencia a alguien que no responde frente a nadie es sin duda un modelo posible, y que desde luego entiendo que guste especialmente a los que encabezan las autoridades, pero no deja de plantear alguna reflexión.
    Personalmente, creo que los mandatos no renovables con causas tasadas de remoción son relativamente ineficaces para evitar la influencia (un mensaje “a la salida te espero” para cuando finalice el mandato es frecuentemente más peligroso a estos efectos que uno de “pórtate bien o te remuevo”, al no ser tan transparente). Por no hablar de sistemas de mandato tasado en los que el Legislador, como acaba de suceder en España, cambia la ley y manda a todos los miembros de la autoridad a casa. Lo que sí creo muy importante es algo en lo que raramente se formulanm propuestas, como es la manera en que se elige a los responsables. Sin duda a estos efectos mi ejemplo favorito de un nombramiento de alguien realmente independiente es la designación, hace algunos años, de John Fingleton, economista irlandés, como responsable máximo de la autoridad de competencia británica. Ciertamente, muy pocos países del mundo de una cierta dimensión, empezando por el mío, se atreverían a nombrar a un extranjero (además economista) como responsable de su autoridad.
    Nuevamente, muchas gracias Juan David y abrazos desde España.

    • 8 agosto, 2013 10:35 AM

      Estimado Marcos, mil gracias por tu amable mensaje y por compartir con nosotros tus comentarios la necesidad de independencia institucional de la autorida.

      Creo son reflexiones importantes para tener en cuenta en la propuesta de modificar la estructura de la SIC,

      saludos cordiales y abrazo desde Colombia.

      JD

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