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Antitrust Compliance y sus Efectos Pro-competitivos

26 julio, 2017

 En las últimas semanas, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), de la República Dominicana, ha desarrollado activa labor de Abogacía de la Competencia, una de sus principales atribuciones legales de actuación. Sus otras atribuciones principales son:

  1. La función reglamentaria o perfeccionamiento del Estado de derecho aplicable a su normativa especial, conforme mandato del legislador. El Reglamento de Aplicación de la ley, sometido a consulta pública junto a otras resoluciones particulares dictadas por el Consejo Directivo, constituyen su primer desarrollo reglamentario.
  2. La función promocional o educativa, de naturaleza preventiva, la cuál el organismo gestiona a través de su página web, redes sociales y otras actividades presenciales. Son destacables las novedosas infografías en diseño multimedia circuladas, para comprensión rápida y simple de conceptos complejos en favor de la sociedad.
  3. Y, por último, sus cruciales funciones remediales, la dirimente y la sancionadora, a través de la investigación y juzgamiento de casos concretos. En la actualidad, al menos cuatro casos son analizados en la fase de investigación formal a cargo de su Dirección Ejecutiva; estos podrían pasar a la fase ulterior de solución de las controversias y eventual empleo de la potestad sancionadora.

En el caso de los estudios de mercado realizados en el marco de  la Abogacía de la Competencia, estos revisten un atractivo carácter dual. Sus diagnósticos pueden permanecer en el ámbito preventivo, de advertir únicamente barreras estructurales, derivadas por ejemplo, de ayudas estatales, que requieran la atención legislativa o regulatoria de los poderes de Estado competentes (legislativo o ejecutivo).

O bien, podrían detectar la presencia de elementos conductuales, es decir, indicios razonables o evidencias de prácticas comerciales realizadas por partes privadas prohibidas en la ley, por resultar contrarias a la libre y leal competencia. En ese último presupuesto, los estudios traspasan la esfera preventiva y pasan a ser piezas claves para actualizar las funciones remediales del organismo. La iniciativa podrá venir de la Dirección Ejecutiva o de partes afectadas con interés legítimo, como ya ha ocurrido al menos en dos casos: Cursa una investigación de oficio y fue admitida una denuncia por parte con interés legítimo, derivadas de estudios realizados en los mercados de cerveza y seguros, respectivamente.

En atención a su atribución legal de Abogacía, a la fecha Pro-Competencia, ha hecho públicos varios estudios:

  1. Un “Estudio sobre las condiciones de competencia en el mercado de seguros de la República Dominicana”.
  2. Un “Estudio sobre las condiciones de competencia en el mercado de medicamentos de la República Dominicana”
  3. Un “Estudio de competencia en el mercado de cervezas de la República Dominicana post fusión: Cervecería Nacional Dominicana y AMBEV”.
  4. Un “Estudio sobre Condiciones de competencia en el mercado del transporte terrestre en la República Dominicana a tenor de la Sentencia núm. 00416-2016 emanada de la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo”.
  5. Y, finalmente, ha anunciado el inicio de un “Estudio sobre trámites de obtención y renovación de registros sanitarios”.

El impacto económico y social de los sectores analizados y los efectos legales derivados de la realización de los estudios, indican al mundo empresarial dominicano, que la cultura de cumplimiento en materia de defensa a la competencia, cobra imperio y advierte innegables riesgos u oportunidades, según el caso, en el desempeño de sus operaciones. Todas las empresas industriales o de comercialización de productos y servicios en la jurisdicción dominicana, en especial aquellas con riesgos por dominancia o en mercados altamente concentrados, necesitan identificar y evaluar su niveles de cumplimento a las políticas nacionales de competencia.

Para mayor concreción de la función de Abogacía, en esta misma semana Pro-Competencia ha publicado un instrumento titulado “Lineamientos generales para la elaboración de Planes de Cumplimiento en materia de política de Competencia”. Los lineamientos, son pautas generales y los requisitos mínimos que a criterio del organismo, deben mostrar los programas empresariales de cumplimiento en la materia, también conocidos como antitrust compliance programs. Este documento tiene 21 páginas, posee un carácter no vinculante y fue elaborado tomando como referencias, las recomendaciones del mismo tenor, de órganos reguladores homólogos, entre los que el documento menciona, la Comisión Federal de Competencia (COFECE) de México y la Fiscalía Nacional Economica de Chile.

Los lineamientos de Pro-Competencia, perfilan anatomía bastante parecida al instrumento que ha servido de referencia a muchos órganos reguladores nivel mundial. Me refiero al instrumento “Las Herramientas de Cumplimiento de la CCI”, publicado por la Cámara de Comercio Internacional y reconocido mundialmente como la guía más acabada para el desarrrollo de esta categoría de programas.

Conocida en inglés como “The ICC Antitrust Compliance Toolkit” y disponible a todo interesado, en la red de Internet, la guía de la CCI contiene 83 páginas y fue elaborada por abogados corporativos de grandes empresas, tales como Shell, Unilever y Schindler, así como, con la colaboración firmas de abogados especializadas en antitrust compliance programs.

Conviene a toda empresa y a sus asesores legales y económicos, con operaciones en la jurisdicción dominicana, conocer ambos lineamientos. Indudablemente la versión de Pro-Competencia destaca aquellos aspectos que ha considerado indispensables el organismo y lo más importante, instrumentaliza un procedimiento de certificación oficial de cumplimiento a la Ley No. 42-08. La guía de la CCI, ofrece un panorama ampliado y detallado para fines de diseño e implementación, desde la perspectiva empresarial. Para lograr un óptimo modelo de gestión, el definitivo punto de partida se encuentra en los lineamientos de Pro-Competencia. La guía de la CCI constituye un complemento idóneo para estructurar, paso a paso, los lineamientos generales destacados por el organismo regulador dominicano.

A continuación, abundo sobre las ventajas extendidas por Pro-Competencia en sus lineamientos, y los elementos de know how que provee la guía del CCI. Finalmente, aportaré consideraciones sobre la vocación de esta herramienta de Abogacía, para generar efectos pro-competitivos en los distintos mercados.

Este es un destacable aporte de Pro-Competencia que amerita ser debidamente aprovechado por la oferta, esto es, las empresas y elogiado por la demanda representada por la sociedad.

Desarrollar programas empresariales de cumplimiento a leyes de competencia, salvo quizás para las empresas multinacionales ya acostumbradas a estos ejercicios, es una novedad en la República Dominicana. No obstante, cualquier empresa con programas de calidad y mejoría continua o políticas y procedimientos de gobierno corporativo, encontrarán las capacidades y los recursos adecuados para ampliar hasta esa dimensión, niveles de control y prevención de riesgos.

La guía de la CCI para la elaboración de un programa empresarial de cumplimiento a leyes de competencia, desde sus recomendaciones iniciales, advierte que cada empresa necesitará ajustar las mejores prácticas referidas por dicha institución, a su realidad económica, así como, al ámbito jurisdiccional del mercado local. En el caso dominicano, probablemente las empresas con riesgos por dominancia y aquellas en mercados altamente concentrados, son las más llamadas a desarrollarlos, sea para mantener sistemas de mitigación o bien para elevar su reputación, al certificarse ante Pro-Competencia.

Sin embargo, es preciso comprender que ni el desarrollo de un programa interno, ni la certificación ante Pro-Competencia, constituyen blindajes a la imputación de violación a la ley. Son solo métodos de contención e instrumentación de medios de pruebas, para una futura defensa, en caso de controversias legales. No podría ser de otro modo, puesto que la Ley No. 42-08, no contempla certificación oficial de planes de cumplimiento como medio eximente de responsabilidad. Por ende, ni los programas, ni su certificación surten esa clase de efectos jurídicos, sin menoscabo de los beneficios que el trazado de los lineamientos, pueden ocasionar en los mercados.

La CCI y Pro-Competencia, coinciden en abarcar no solo los riesgos económicos y legales derivados de posibles condenaciones y sanciones, sino además los riesgos asociados con la reputación de la empresa, frente a su círculo de interés (stakeholders) los clientes y consumidores, los competidores, los empleados y la sociedad en general.

Aunque en diferentes órdenes, ambos instrumentos, el de la CCI y el de Pro-Competencia, describen esencialmente los mismos tópicos de contenido mínimo de un programa de cumplimiento. Como mencionamos, en el diseño de un programa empresarial, identificar y seguir los lineamientos de Pro-Competencia, es fundamental; aprovechar los de la CCI, es muy recomendable. Si bien el organismo regulador dominicano se refiere al qué y muchas, veces al cómo y dónde, la CCI amplía en la determinación de las 5W1H (what, who, where, when, why, and how o que, quién, dónde, cuando, por qué y cómo). Siguiendo el temario de CCI, el programa se conforma de 11 elementos, que Pro-Competencia divide en 14:

  1. Cumplimiento incrustado como cultura y política de la empresa. Para Pro-Competencia, este también es el primer punto y le dedica un párrafo orientador. Menciona de manera particular, labores de identificación y evaluación de posibles riesgos en áreas de mercadeo y ventas. Para el mismo tema, la CCI agota 6 páginas con precisiones acerca de cómo reconocer los riesgos, administrarlos e integrarlos a otros programas de control interno.
  2. Estructura organizacional y recursos de cumplimiento. En los lineamientos oficiales, este tema aparece como punto 8, descrito en un breve párrafo. La CCI le dedica 6 páginas con recomendaciones específicas sobre elaboración de organigramas, informes periódicos, líneas de mando y fondeo de recursos.
  3. Diagnóstico y evaluación del riesgo, Estos serían los puntos 2 y 3 y sus anexos de Pro-Competencia, Referir a las 9 páginas que dedica la CCI a este tema, para encontrar el modelo idóneo, resulta oportuno. Ambos documentos ofrecen un modelo básico de matriz de riesgos y metodologías de aplicación de controles. La guía de la CCI incluye ejemplos educativos e instrucciones para detectar puntos de control o auditoria.
  4. Administración del conocimiento para el cumplimiento en materia de competencia. Este requerimiento mínimo de la CCI es similar a los puntos 5 y 6 de los lineamientos de Pro-Competencia. Antes he publicado consideraciones acerca del knowledge management (KM) en el mundo empresarial. La correlación del antitrust KM y el plan estratégico de empresas altamente concentradas o con poder monopolístico, es dramática. Esta gestión se traduce en elaboración de guías, políticas, entrenamientos, protocolos de contigencia, elaboración de alertas fruto de cambios regulatorios y entre otros instrumentos de administración del conocimiento.
  5. Sistemas de monitoreo. Pro-Competencia se refiere a este tema brevemente su punto 7. La CCI inicia desde el tope, esto es, la labor de concientización institucional sobre el riesgo de violación a las leyes de competencia en el Código de Conducta y explica cómo proponerlo. Ofrece diferentes sistemas de reporte, así como, recomendaciones para la delación interna, políticas de comunicación, no retaliación, confidencialidad, compromiso de la empresa y efectividad.
  6. Manejo de investigaciones interna. En su punto 10, Pro-Competencia recomienda habilitar un esquema de denuncias internas con protocolos específicos. La CCI ofrece varios modelos de investigación interna, un conjunto de herramientas, tips, criterios para la cadena de mando y manejo de contingentes en ocasión de investigaciones.
  7. Acciones disciplinarias. Tanto la CCI como Pro-Competencia recomiendan esta medida y sugieren estímulos de incentivos a través de calificaciones positivas a empleados fieles al programa de cumplimiento. La CCI expone contenidos concretos para el Código de Conducta, sobre el particular.
  8. Due diligence. En el documento de Pro-Competencia este es el punto 12 y obviamente enumera las causales de violación en le ley dominicana, como posibles “banderas rojas” en un due diligence. La CCI divide la atención del programa frente a diferentes situaciones: Contratación de personal, intercambio de información al seno de asociaciones empresariales, y en caso de fusiones y adquisiciones, aplicable solo a algunas industrias en la jurisdicción dominicana.
  9. Certificación de cumplimiento, 10. Incentivos de cumplimiento y 11. Monitoreo y mejoría continua. Estos tres últimos elementos del modelo de la CCI, aparecen en el punto 13 de los lineamientos oficiales. La versión local, constituye una propuesta de certificar el programa en Pro-Competencia. Las empresas se acogerían de manera voluntaria, para a compartir resultados y reportar periódicamente al organismo sus puntos de auditoria y esfuerzos de mejoría continua. La CCI, considera útil certificarse, como hoy ofrece la autoridad dominicana.

En mi opinión, esta labor de Abogacía, tiene destacable vocación de generar efectos pro-competitivos, aún cuando las empresas no persigan la certificación oficial. Estimula a las empresas a agotar tareas preventivas y correctivas de manera voluntaria y ofrece indicaciones mínimas de ejecución. Es menester de las empresas, convertirlas en sistemas reales de administración.

Pero lo más importante no es aquello que las empresas destaquen o lo que Pro-Competencia certifique como aceptable, sino lo que ocurre realmente en los mercados. Como he mencionado en artículos previos, esa evidencia es cuantificable. Las mediciones internacionales sobre el índice de competitividad y el estado de Derecho en el ámbito regulatorio de la Rep. Dominicana, tendrán siempre la última palabra.

Muchos empresarios todavía no ven riesgos en la Ley No. 42-08. Estoy convencida de que no lo verán, hasta Pro-Competencia no condene a la primera empresa, en aplicación de sus potestades dirimentes y sancionadoras, en algún caso concreto. Ese día, lloverán los programas empresariales de cumplimiento voluntario a las políticas nacionales de competencia.

 

 

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