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LA Competencia: Entrevista a Javier Tapia

25 septiembre, 2018

Hace más de siete años tuve la fortuna de conocer a Javier Tapia  gracias al derecho de la competencia. En ese entonces, él estaba haciendo un doctorado y yo estaba estudiando una maestría en Inglaterra. En el 2011, Javier terminó su doctorado en derecho en University College London y desde entonces ha ocupado destacados cargos tanto en el sector privado como en el sector público de Chile. Javier se desempeñó como Director de Asuntos Jurídicos de la Asociación Gremial de Empresas Generadoras Eléctricas de Chile y Jefe de División Estudios y Promoción de la Fiscalía Nacional Económica. Desde mayo de 2014 es Juez del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

Hay pocos abogados en América Latina tan preparados en competencia y regulación como Javier. Pero además de ser un gran profesional, me tomo el atrevimiento de contarles que también es un gran tipo y orgulloso padre de dos pequeñas, Isabel y Matilde.

Tuve el gusto de volver conversar con Javier sobre nuestra pasión común, el derecho de la competencia, y el resultado es la entrevista para la sección LA Competencia que comparto a continuación.


0Blog Competencia: ¿Cómo llegó profesionalmente al derecho de la competencia?

J. Tapia: Como probablemente le ocurrió a varios de los profesionales del área de mi generación, mi llegada fue relativamente casual. La entonces nueva institucionalidad de competencia chilena, implementada en el 2003, estaba en sus primeros años, por lo que había un espacio bastante abierto para desarrollarla. Tuve la fortuna de trabajar en un despacho que dedicaba buena parte de su tiempo a estas materias, que tenía un conocimiento bastante bueno de ellas (al menos para la época) y que además llevaba casos relevantes y desafiantes por su complejidad. Allí dí mis primeros pasos.

Luego las cosas se me fueron dando solas, por así decirlo. Mi desarrollo profesional me llevó al sector público y pude dividir mi tiempo entre la regulación económica (electricidad, telecomunicaciones y aguas, fundamentalmente) y la competencia. Un poco más tarde, tengo la impresión que, generacionalmente, fuimos de los primeros en especializarnos esta materia de manera específica. Y eso fue crucial: uno tiene muchos pares con quien conversar de competencia –de casos, de libros, de teorías– y termina invariablemente haciéndolo (casi) con la misma pasión con la que intercambia vinilos de los Rolling Stones!

Blog Competencia: ¿Cuál es su mayor logro en esa área?

J. Tapia: Creo que el haber tenido la oportunidad de impulsar de manera decidida y concreta el compliance en Chile, desde distintas posiciones, es algo que me sigue produciendo mucha satisfacción. Compliance es más que acatar la ley: es querer hacer las cosas bien e implementar las maneras gerenciales de hacerlo al interior de cada firma. Es reclutar al sector privado y cambiar la mentalidad de “la zanahoria y el garrote”. Todos los que estamos en lo público, aunque también a veces desde lo privado, deseamos producir algún cambio mínimo en el sentido correcto, y el compliance lo permite como pocas otras cosas. Me imagino pocas áreas profesionalmente más provechosas socialmente.

Por eso soy un agradecido de las oportunidades que he tenido. Primero, en la FNE encabecé el equipo que diseñó las guías de asociaciones gremiales y de compliance, las cuales han tenido un impacto importante en la forma en que las empresas hacen negocios. Luego, como chief legal councel de la asociación de empresas generadoras eléctricas, pude poner algunas de esas ideas en práctica y seguir aprendiendo del tema “desde el otro lado”. Finalmente, desde mi actual posición como juez del Tribunal, hemos impuesto programas de compliance en firmas que, luego de haber cometido alguna conducta anticompetitiva, requerían alguna dirección mínima para comenzar a cambiar sus culturas internas.

Obviamente, aún falta bastante por hacer en el tema. Pero es bonito poder fomentar una práctica que sólo trae beneficios individuales y colectivos.

Blog Competencia: ¿Los abogados en Chile están familiarizados con el derecho de la competencia?

J. Tapia: No sé si con “el derecho de la competencia”, con toda la profundidad y tecnicismo que ello implica, pero tampoco me parece tan necesario. Para eso hay especialistas muy buenos (de quienes aprendo día a día en mi trabajo). Pastelero a tus pasteles, dicen, ¿no? Me parece que vale mucho más un buen conocimiento de la filosofía subyacente a la disciplina, que de sus detalles. En este sentido, fuera de los especialistas, creo que, por fortuna y por buena labor de autoridades y universidades, hay cada vez más conocimiento de los basics, de esa superficie necesaria para comprender los problemas de los clientes y dar un buen consejo legal.

Algo que siempre enseño en clases es que no son muchas cosas las que uno debe saber para aconsejar. Ante todo, que nadie nos va a preguntar si se puede cartelizar. A diferencia de las conductas unilaterales, donde siempre habrá una consulta sobre, por ejemplo, si puedo distribuir selectivamente o puedo otorgar una exclusividad, hay cierta conciencia de la ilicitud del cartel que hace que sea tan secreto. Tenemos ejemplos en Chile de reuniones en hoteles, estaciones de bomberos, etc. Pero incluso si uno acepta que hay cierto desconocimiento, se tiende a no preguntar. Por eso es relevante nunca dejar de advertir que la colusión lleva incluso cárcel (al menos en mi país y en casi todas las jurisdicciones relevantes); que las multas son más altas que en cualquier otra área, incluso las corporativas, que tanta prensa ganan muchas veces (¡ah!, y que pueden ser personales, no sólo para la empresa); que si una reunión social se transforma en una de negocios, porque alguien comienza a hablar de precios, producción, estrategias, etc., hay que pararse e irse (¡dejando testigos, por cierto!… láncele un vaso de agua al desubicado). Son todas cosas mínimas, pero que vaya si cuesta inculcarlas en sociedades tan cerradas y de elites como las nuestras, donde todos nos conocemos con todos, y además en ambientes donde los incentivos muchas veces están mal puestos (sólo se premian las ventas, por ejemplo, en lugar de el “portarse bien”).

Creo que si los abogados internalizan estos consejos mínimos y los reiteran (y en Chile lo están haciendo cada vez más), las prácticas comerciales mejorarán mucho, por el bien de todos nosotros los consumidores.

Blog Competencia: ¿Cuál es el caso más importante que ha decido la autoridad Chile en los últimos años?

J. Tapia: En toda jurisdicción siempre hay más de un landmark case, incluso por conducta. Es complejo nombrar solo uno, porque el derecho de la competencia, quizás como pocos en nuestros sistemas “continentales”, es eminentemente jurisprudencial. Y la jurisprudencia debiera evolucionar rápido (no puede ser de otro modo si quiere no quedarse atrás de las prácticas de negocios) no sólo creando reglas, sino adaptándolas y mejorándolas de modo incremental. Y eso ocurre caso a caso (casi digo pasito a pasito, que me disculpe el lector).

En Chile se suelen nombrar tres casos “grandes” en materia colusoria: Farmacias, Pollos y Tissue. Cada uno tiene su trascendencia. Pero creo que si tuviera que quedarme con uno solo sería, hoy en día, con el último de los que mencioné. Creo que da reglas en varias materias, es decir, crea jurisprudencia importante o, al menos, plantea dos o tres temas altamente significativos (coacción en leniency, estándar de prueba, el carácter de ilícito único de un acuerdo, la forma de calcular las multas, compliance…), y los desarrolla en profundidad, buscando no sólo discernir el caso concreto, sino también contribuir al debate académico y, ante todo, al mejoramiento de las reglas a las cuales deben ceñirse los particulares.

Blog Competencia: ¿Qué consejo le daría a un estudiante interesado en aprender sobre derecho la competencia?

J. Tapia: No soy muy bueno dando consejos, la verdad. En general no creo en las recetas y sí en que cada uno debiera seguir su propio sentido común. Quizás lo más relevante es nunca sacrificar la vida personal (incluyendo la familiar) por cuestiones de trabajo.

Ahora, si sólo hablamos de lo profesional, recuerdo una frase de Saramago, en La Caverna, que dice algo así como “buena verdad es que ni la juventud sabe lo que puede, ni la vejez puede lo que sabe”. Lo primero al menos es muy cierto (lo segundo me niego a creer que lo he experimentado) y uno se va dando cuenta a medida que avanza el desarrollo profesional.

Por eso, las ganas de profundizar conocimientos y de adquirir mucha y variada experiencia es fundamental. La experiencia diversa permite mantener un sentido práctico de las cosas. Lo importante es aprender a dar soluciones y no problemas, no volvernos un costo de transacción. Y, además, la diversidad nos mantiene alejados de las perniciosas ideologías (cualquiera sea su sentido).

Ahora, mantener el sentido práctico no es sencillo, sobre todo en un área tan interdisciplinaria. Lo más lindo de la competencia es que permite comprender una gran diversidad de fenómenos, como el desarrollo de los países desde una perspectiva histórica, cómo se formaron los sistemas económicos, por qué las firmas se comportan de tal o cual forma, cómo la técnica legal se adapta (o moldea) la cultura, etc. Hablamos en lenguaje de historia, jurisprudencia, filosofía, economía, derecho comparado, ciencias sociales, regulación, etc. Y eso sólo por hablar de las disciplinas, ¡dejando fuera las industrias relacionadas con el tema! Uno invariablemente se entusiasma.

Pero, al mismo tiempo, todo eso mismo hace que quienes nos dedicamos a la competencia estemos siempre al límite de caer en la trampa de la hiperespecilización y comenzar a discutir sobre lo divino más que sobre lo humano. No hay que perder la visión macro, la foto general. Que los árboles no interfieran con la vista del bosque. En eso consiste mantener el sentido práctico de las cosas. No debemos olvidar que, en última instancia, la competencia es una forma de regulación, para normar negocios.

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Javier Tapia representado por su hija menor

Perú: Modificación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

18 septiembre, 2018

El 07 de setiembre de 2018 ha sido publicado el Decreto Legislativo No. 1396 – “Decreto Legislativo que modifica La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”, aprobada por Decreto Legislativo 1034.

El Estudio Bullard Falla Ezcurra+ ha elaborado un resumen de los principales aspectos objeto de la modificación que abarcan:

  • El establecimiento de recompensas por la denuncia de cárteles
  • La modificación del órgano con facultades para iniciar procesos por daños y perjuicios
  • La modificación del compromiso de cese

Ver link adjunto.

Modificacion ley competencia Peru

Día Nacional de la Competencia en Argentina

15 septiembre, 2018

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El abogado Andrés Barreto fue designado como nuevo Superintendente de Industria y Comercio

15 septiembre, 2018

El Superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo, se despidió de su cargo informando sobre la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos contra empresas y personas vinculadas con la Ruta del Sol Tramo II por presuntas prácticas anticompetitivas. Hoy, el Presidente de la República anunció la selección del abogado Andrés Barreto González como nuevo Superintendente de Industria y Comercio.

El Superintendente designado es uno de los 46 profesionales que cumplieron los requisitos establecidos por el decreto 1817 de 2015 para desempeñar el cargo. Según la información circulada por la cuenta de Twitter del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, este es el perfil del nuevo Superintendente:

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Barreto tendrá en sus manos una de las organizaciones más importantes para proteger el bienestar de los consumidores colombianos y será quien tome la decisión final sobre casos trascendentales como el de la Ruta del Sol Tramo II que involucra, entre otros, a Odebrecht. Como dije hace poco más de un mes en este blog, le deseo buen viento y buena mar al nuevo Superintendente. Si la Superintendencia de Industria y Comercio lo hace bien, a todos los colombianos nos irá bien.

Evento CEDEC: “El paralelismo consciente como tipo de acuerdo y como evidencia indirecta de un cartel”

13 septiembre, 2018

Será un gusto tener la oportunidad de hablar sobre el paralelismo consciente por tercera vez en el marco de las reuniones del CEDEC. La primera vez fue en el 2008 y la segunda en el 2015. Les prometo que llegaré con nuevo material, ¡todavía queda mucha tela por cortar!

Competencia & Consumo

“El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia se complace en invitarlos a su evento del mes de septiembre, en el que Juan David Gutiérrez dictará una conferencia titulada ‘El paralelismo consciente como tipo de acuerdo y como evidencia indirecta de un cartel’.

La presentación analiza el desarrollo del concepto de las ‘prácticas conscientemente paralelas’ en Colombia durante la última década. Dicho desarrollo se compara y contrasta con el tratamiento que le han dado las autoridades de competencia en Estados Unidos, la Unión Europa y de América Latina.”

Fecha: viernes, 14 de septiembre de 2018, de 7:15 a.m. a 9:00 a.m.

Lugar:  sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo (Calle 40 No. 6-23) de la Pontificia Universidad Javeriana.

Entrada libre.

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El consumidor es el centro.

12 septiembre, 2018

Hace varios años le dije a mi papá que quería dedicarme al derecho del consumo. Él, incrédulo y un poco preocupado por mi futuro, me dijo: “Eso ya está inventado y no hay mucho campo de acción”.  Con la terquedad propia de los veinte años emprendí la misión de demostrarle que no tenía la razón y que, por el contrario, todo estaba por hacer.  Y bueno, todo sigue estando por hacer.

Empecé a trabajar en el tema cuando aún estaba vigente el escuálido Decreto 3466, que tenía un catálogo reducido de derechos para los consumidores y unas más reducidas herramientas para hacer efectivos esos derechos. Sumándole a este crítico panorama, que las facultades de policía administrativa eran bastante limitadas.

Afortunadamente vino la iniciativa de actualizar el régimen vigente de protección al consumidor y así nació la Ley 1480 de 2011, mejor conocida como Estatuto del Consumidor. Una ley ambiciosa que se presenta como suplemento de cualquier régimen especial de protección al consumidor y que contiene un listado de derechos extenso con facultades que permiten una inspección, vigilancia y control más robusta en el mercado.

La Superitendencia de Industria y Comercio asumió con valentía la competencia residual que se desprende del Estatuto del Consumidor y empezó a defender con ahínco al consumidor colombiano de la información y la publicidad engañosas, de los productos que adolecen de la calidad y la seguridad ofrecida, de los contratos con clausulados abusivos, de los prestadores de servicios de telecomunicaciones que por sus posiciones asimétricas en el mercado pueden aprovecharse de este desequilibrio, de los prestadores de servicios turísticos que con técnicas agresivas de mercadeo engañan a los incautos, entre otras acciones. Adicionalmente, empezó a relacionarse con otras autoridades de consumo del mundo, a replicar buenas prácticas de otros países, a participar activamente en foros de discusión internaciones e inclusó fue la encargada de liderar, de forma exitosa, el proceso de ingreso de Colombia al Comité de Políticas de Consumo de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos- OCDE.

El consumidor ya sabe que cuenta con el respaldo la Superintendencia y ahora, como es natural, espera más de ella.

Los consumidores de sectores que tienen regulación propia están clamando para que esta competencia sea asumida por la Superintendencia; un claro ejemplo son los usuarios de transporte aéreo que ven en esta entidad a una autoridad administrativa seria que puede disciplinar a las aerolíneas y evitar tantos ultrajes a los viajeros. Sin dejar de mencionar a los consumidores de bebidas, alimentos y medicamentos, donde existen extensas áreas grises de coexistencia de las autoridades.

Aquellos consumidores que tienen problemas patrimoniales por la sistemática defraudación de los empresarios están pidiendo que la autoridad se especialice en determinados sectores donde esto está ocurriendo. Los innumerables consumidores inmobiliarios que reciben bienes  distintos a los ofrecidos o de pésima calidad en su estructura y acabados, o los consumidores que adquieren sus bienes a través de sistemas de financiación que no son vigilados por la autoridad financiera, están pidiendo que se tomen medidas contundentes que frenen los atropellos.

Por otra parte, están los consumidores jóvenes que hablando en el lenguaje digital le están pidiendo  a la entidad que vuelque su mirada a los nuevos modelos de comunicación e innovación y actúe con visión de futuro, que empiece a tomar medidas en materia de marketing digital, que empiece a ejercer un verdadero control sobre el comercio electrónico, que entienda que el tradicional esquema de las relaciones B2C (business to consumer) está mutando al esquema del “todos hacemos-todos vendemos- todos consumimos”.

La Superintendencia deberá entonces hacer un alto para analizar cómo se puede hacer mejor lo que ya viene haciendo en esta materia y para diseñar una estrategia que le permita atender estas necesidades insatisfechas que el consumidor de forma expresa y por distintos medios le está reclamando.

La entidad deberá analizar cómo atender de forma más eficiente el cuantioso volumen de denuncias y demandas que recibe, cómo desarrollar de forma más expedita las investigaciones y los procesos judiciales, cómo tomar decisiones integrales que trasciendan la simple imposición de una multa y que verdaderamente reparen la vulneración de los derechos de los colombianos.  Así mismo, deberá ser vocera activa de proyectos de modificación del marco legal vigente para asumir nuevas competencias que le permitan proteger a consumidores que se sienten a la deriva, como los usuarios de servicio de transporte aéreo, para empezar el listado. Igualmente, deberá aprovechar su posición de miembro pleno del Comité de Políticas de Consumo de la OCDE, para implementar las guías de buenas prácticas en materia de comercio electrónico y publicidad digital y pedir recomendaciones para sostener las mismas conversaciones que se están dando en mercados más maduros en temas de innovación.

Adicionalmente, si bien la autoridad ha hecho un trabajo protagónico en materia de promoción y protección de la competencia, el consumidor tendrá que convertirse en el centro y el fin de las investigaciones. Los empresarios que incurren en prácticas que restrinjen la competencia, no sólo se enriquecen y distorcionan los mercados, sino que terminan metiéndole discretamente la mano en los bolsillos a los consumidores o limitando sigilosamente las opciones de bienes y servicios que tienen a su disposición.  Habrá entonces que promover la creación de herramientas adecuadas que permitan que el consumidor se sienta protegido y resarcido cuando los empresarios deciden actuarde forma anticompetitiva.

Los consumidores de toda Colombia son y deben seguir siendo el centro del trabajo de la Superintendencia. Esta debe ser una prioridad, una meta y un pilar para la nueva administración.

 

 

 

 

 

 

I Jornadas Internacionales de Derecho de Competencia en Ecuador

6 septiembre, 2018

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