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Observaciones y propuesta de redacción del Superintendente de Industria y Comercio del Proyecto de Ley número 083 de 2018 Cámara

26 octubre, 2018

Observaciones y propuesta de redacción del Superintendente de Industria y Comercio del Proyecto de Ley número 083 de 2018 Cámara

 

El 24 de octubre de 2018, fue publicada la carta mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio, Andrés Barreto González, presentó sus observaciones y una propuesta más moderada al Congreso de la República respecto del Proyecto de Ley número 083 de 2018 Cámara, “por medio de la cual se adiciona una causal de inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por la comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia”.

Proyecto de ley Propuesta de la

Superintendencia de Industria y Comercio

ARTÍCULO 1°. Adicionar el literal (L) al numeral primero (1°) del artículo octavo (8°) de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 8°. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar.

Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(…)

(I) Las personas naturales o jurídicas que hayan sido declaradas responsables Administrativamente por la comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas

ARTÍCULO 1°. Adicionar el literal (L) al numeral primero (1°) del artículo octavo (8°) de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 8°. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(…)

(I) Las personas naturales o jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la comisión celebración de los acuerdos de conductas prohibidas por el régimen de competencia que trata el numeral 9 del artículo 47 del Decreto número 2153 de 1992por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas, siempre que estas hayan actuado en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o, igualmente, si fueren

y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años”.

de socios controlantes, a así como también se hará extensiva a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá hasta por un término de veinte ocho (208) años.según la dosificación que determine la Superintendencia de Industria y Comercio en cada caso“.

 

La propuesta presentada por el Superintendente se fundamenta en las siguientes consideraciones:

(i) Generalidades sobre la inhabilidad para participar en licitaciones públicas y para celebrar contratos con las entidades estatales

Considera el Superintendente que la finalidad del artículo es “útil” para endurecer las sanciones administrativas por violación al Régimen de Competencia, especialmente para aquellas conductas que merecen mayor reproche, como lo son las que tienen que ver con colusión en licitaciones públicas. De esta forma, resalta que la propuesta podría tener un efecto disuasorio en la medida en que podría lograr contrarrestar las precitada conducta.

Así mismo, concuerda el funcionario con facultar a la Superintendencia de Industria y Comercio para declarar la inhabilidad como consecuencia de una sanción administrativa de forma independiente de la acción penal. Lo anterior, por cuanto si bien el Estatuto Anticorrupción consagra la inhabilidad para contratar con el Estado por 8 años como consecuencia de haber incurrido en una colusión en un proceso de selección con el Estado, la imposición de la misma depende de la duración y del resultado del proceso penal que es más complejo, y en ese tiempo el contratista puede seguir participando en procesos de selección.

(ii) Término de la declaratoria de inhabilidad

Propone el Superintendente disminuir el tiempo de inhabilidad propuesto en la iniciativa legislativa, de 20 a 8 años, con el objeto de garantizar que la medida no sea considerada desproporcionada respecto a los postulados constitucionales de las medidas sancionatorias, así como irrazonable e injustificadamente más gravosa a la inhabilidad dispuesta en el artículo 27 del Estatuto Anticorrupción. En línea con lo anterior, sugiere que sea la SIC quien pueda dosificar el quantum de la inhabilidad, dependiendo de la gravedad de la conducta anticompetitiva.

(iii) Restringir la inhabilidad a conductas relacionadas con colusión en licitaciones públicas y que no se haga extensiva a conductas anticompetitivas

Finalmente, el funcionario presenta una propuesta de redacción del proyecto, en donde se eliminaría la causal de inhabilidad respecto de violaciones que no están relacionadas directamente con conductas anticompetitivas. Cabe recordar que el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, contiene un listado de violaciones que no constituyen conductas restrictivas de la competencia pero que si se consideran infracciones al régimen de protección de la competencia.

Señala el Superintendente que bajo su entendimiento, el objetivo del Proyecto de ley debe ser el de incluir una causal de inhabilidad para aquellas personas, naturales o jurídicas, que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la infracción del régimen de libre competencia económica, específicamente por los acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. De esta forma, la propuesta del Superintendente busca que no se haga extensiva la declaratoria de inhabilidad a cualquier conducta anticompetitiva.

Mediante la presente carta, el Superintendente Barreto empieza su gestión presentando su perspectiva sobre la estructura de nuevos tipos sancionatorios que tengan un mayor poder disuasorio, para poder combatir y suprimir la colusión en licitaciones públicas, presentando una visión más moderada que la que trae el texto original del Proyecto de Ley, en donde rescata la importancia de guardar concordancia con postulados constitucionales frente a la adopción de medidas sancionatorias, así como la razonabilidad y la proporcionalidad de la inhabilidad respecto al tipo de infracción.

El economista Juan Pablo Herrera asume la Delegatura para la Protección de la Competencia

24 octubre, 2018

El economista Juan Pablo Herrera Saavedra asumió la delegatura para la Protección de la Competencia. El señor Herrera es economista de la Universidad Nacional (1999), también cuenta con una maestría en Ciencias Económicas con énfasis en Teoría y Política Económica de la misma universidad (2004). Desde el año 2008 está vinculado a la Superintendencia de Industria y Comercio en calidad de asesor del Despacho del Superintendente. En el campo académico, el señor Herrera se desempeñó en el periodo comprendido entre los años 2000 y 2005 como docente en las áreas de microeconomía, econometría, macroeconomía y derecho de la competencia en las Universidades Nacional, Externado, Andes y Javeriana. La hoja de vida completa del señor Herrera se encuentra disponible acá.

 

Obtenido de: Twitter Superintendencia SIC

 

En el campo de la investigación, el señor Herrera ha desarrollado diversos estudios, entre ellos se encuentran:

 

También pueden consultar las siguientes entrevistas del señor Herrera sobre el Reporte de Información Propiedad Industrial y sobre la coyuntura económica en Colombia.

Por parte del Blog la Libre Competencia le deseamos exitos en la labor que empezará a desempeñar.

Las estrategias anticompetitivas con ocasión de la propiedad común. Un comentario del artículo “The Strategies of Anticompetitive Common Ownership” escrito por Scott Hemphill y Marcel Kahan

21 octubre, 2018

Ayer, como parte del seminario de Law and Economics dictado por los profesores Mitchell Polinksy y John J. Donohue III, tuvimos la oportunidad de discutir el artículo “The Strategies of Anticompetitive Common Ownership” que está siendo escrito por Scott Hemphill y Marcel Kahan (https://law.stanford.edu/john-m-olin-program-in-law-and-economics/). El Artículo tiene como objetivo explicar los posibles mecanismos a través de los cuales la propiedad común tendría un efecto negativo sobre la competencia en los mercados. Además de ello, los autores analizan la efectividad y factibilidad de dichos mecanismos para generar los efectos encontrados en la investigación empírica adelantada por Azar, Schmalz y Tecu (2014).

Los autores clasifican los mecanismos en tres categorías. La primera clasificación distingue los impactos positivos o negativos que en el valor de la firma tendría la implementación de la estrategia anticompetitiva. Los impactos positivos o negativos de esta clasificación se presentarían como resultado de las diferencias en los incentivos o funciones de beneficio específicas de la firma y los del propietario común. Ejemplo: las firmas A y B participan en un mercado duopólico. En principio, cada una de las firmas estaría interesada en implementar una estrategia de mercado que le permita maximizar sus beneficios. Teniendo en cuenta que los beneficios de la firma son iguales al ingreso menos el gasto, cada una de ellas buscaría aumentar su cuota de mercado, posiblemente a través de la disminución de precios y costos de producción. Dejando todo constante, la firma que lograse implementar dicha estrategia estaría en capacidad de aumentar sus beneficios y su valor de mercado a costa del otro participante. Siguiendo la teoría microeconómica, este tipo de incentivos tienen un efecto positivo en el bienestar agregado de la economía.

Sin embargo, la existencia de propietarios comunes conlleva la aparición de una nueva función de beneficios con incentivos que entran en conflicto con los anteriormente expuestos. Ejemplo: un propietario común C adquiere un mismo porcentaje significativo en la participación de las firmas A y B. Como resultado de ello, las firmas A y B no tendrían un incentivo (o tendrían menos incentivos) a implementar una estrategia como la anteriormente mencionada. Dicho de otra forma, si bien la implementación de dicha estrategia tendría un impacto positivo para el propietario común en lo que corresponde a la firma afectada positivamente, también se presentaría un efecto negativo por conducto de la firma que perdió valor. Teniendo en cuenta lo anterior, se podría afirmar que las firmas buscarían restringir la competencia, i.e., asumirían un comportamiento cercano al de un monopolista en su mercado.

La segunda clasificación hace referencia a las estrategias macro y micro, de acuerdo con su especificidad de la estrategia frente a la firma en cada uno de los mercados en los que opera. La estrategia macro incentivaría un comportamiento homogéneo de las firmas que hacen parte de la propiedad común con independencia del mercado en el que esté operando. Este tipo de estrategia sería las más conveniente si los mercados en los que participan las firmas fueran homogéneos. Por el contrario, la firma no tendría un incentivo a implementar una estrategia de este tipo cuando su actividad económica se desarrolla en mercados con distintos niveles de competencia. Por su parte, la estrategia micro le permitiría a la firma implementar una estrategia acorde a las características de cada uno de los mercados en los que participa.

La tercera clasificación distingue las estrategias en pasivas y activas. De acuerdo con los autores, las estrategias pasivas le permitirían al propietario común lograr la maximización de su función de beneficios sin la necesidad de desarrollar una labor activa en la administración de las firmas de las que es propietario.  Por el contrario, las estrategias activas requerirían una participación constante del propietario común en el órgano de administración de las empresas para lograr la maximización de su función de beneficios.

Dicho lo anterior, los autores llaman la atención sobre el hecho de que las conductas que estarían generando los efectos anticompetitivos no serían desarrolladas directamente por los propietarios comunes, sino por inversionistas institucionales encargados de la administración de dicha propiedad común. Según los autores, esta condición tornaría la creación, transmisión y promoción de los distintos tipos de estrategias más compleja y probablemente inviable.  Sumado a ello, la participación de los inversionistas institucionales diluiría los incentivos hacia la promoción de estrategias competitivas (el beneficio obtenido por el inversionista institucional en el marco de una estrategia anticompetitiva correspondería a una porción del obtenido por el propietario común). Por último, también de acuerdo con los autores, los inversionistas institucionales incorporarían dentro de los costos de su decisión el riesgo de ser sancionados por la autoridad de competencia o el daño reputacional.

Para concluir, los autores no niegan la importancia de la evidencia empírica encontrada por Azar, Schmalz y Tecu (2014) en lo que concierne al mecanismo micro pasivo con efectos positivos en el valor de las firmas con propiedad común. Sin embargo, llaman a la cautela ante las iniciativas tendientes a implementar políticas comunes para todos los tipos de inversionistas institucionales. Para los autores, la propiedad común y su administración por parte de inversionistas institucionales podría estar generando efectos pro competitivos en los mercados y estar sirviendo de moderadorea de las decisiones en firmas con accionistas con mayores niveles de concentración de la propiedad accionaria. En lo que respecta a América Latina, valdría la pena incorporar el estudio de los efectos de la propiedad común al analizar los impactos de las integraciones empresariales en los mercados.

 

Nuevo editor de Blog Competencia

18 octubre, 2018

El sábado 15 de septiembre de 2007 publiqué, por primer vez, una entrada en este proyecto editorial sobre el derecho y políticas de competencia en América Latina. Desde entonces, profesionales de toda América Latina y Europa han publicado 827 entradas en Blog Competencia y la audiencia de este espacio académico ha crecido significativamente.

Durante estos años he desempeñado el rol de editor, autor, promotor, administrador de redes sociales, y – como se dice en el argot futbolístico – he sido hasta “aguatero” del blog. Lo llevo en mi corazón y siempre ha estado presente en mi día a día, como herramienta de trabajo o por simple gusto.

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En los años 2011 y 2012, la edición del blog estuvo a cargo de Natalia Barrera y de Víctor Pavón-Villamayor, quienes hicieron un magnífico trabajo durante el tiempo que ocupé un cargo público en el gobierno colombiano. Nuevamente me llegó el momento de soltar las riendas del blog. Acepté una cargo público que me impide ejercer el rol de editor y que me limita las posibilidades de publicar en el blog.

En esta ocasión también puedo dormir tranquilo porque el blog quedará en magníficas manos. El nuevo editor de Blog Competencia es Andrés Felipe Suárez, un joven abogado y economista de la Universidad Javeriana que tiene por delante un futuro prometedor. Conocí a Andrés Felipe a comienzos de este año cuando me acompañó como profesor asistente en mi clase de Derecho y Economía en la Universidad Javeriana. Para usar una expresión muy común en Colombia: Andrés Felipe me impresionó porque es muy “pilo”.

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Andrés Felipe es candidato a magister en Economía de la Universidad de los Andes y actualmente está cursando el Stanford Program in International Legal Studies – SPILS- (Stanford, USA). Fue profesor titular de las cátedras de microeconomía y estadística para abogados de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana y profesor asistente de las cátedras de derecho económico y derecho económico internacional en la misma universidad. Además, fue profesor titular de la cátedra de análisis económico del derecho en la Universidad de la Sabana y profesor invitado de la cátedra de teorías económicas del derecho laboral y de la seguridad social en la Universidad de los Andes.

Andrés Felipe tiene las credenciales y las ganas de hacer un gran trabajo como editor de Blog Competencia. Así que, sin otro particular, me suscribo atentamente y aprovecho para decirle nuevamente a Andrés Felipe ¡Bienvenido a tu nueva casa!

Dos plazas en el Max Planck Institute for Innovation and Competition para el proyecto “Smart IP for Latin America”

16 octubre, 2018

Un amigo de este blog, Francisco Beneke, me compartió una convocatoria que puede ser de interés para los lectores del blog. Me informó Francisco que como parte del proyecto “Smart IP for Latin America”, en el Max Planck Institute for Innovation and Competition abrieron 2 plazas, una para un postdoc y otra para un candidato a PhD en derecho. Las plazas incluyen una estadía de 6 meses en Múnich y dos años en Buenos Aires con opción a ser prorrogados. Estos son los links con la información de las dos plazas: https://lnkd.in/dTkEWi3 https://lnkd.in/dwWJY8U

¡Gracias por compartir la información Francisco!

“The International dimension of Competition Law: EU, Brexit and beyond…”: Convocatoria de artículos para Evento en Queen Mary University of London

12 octubre, 2018

Call for Papers

The Competition Law Scholars Forum (CLaSF) and

The Interdisciplinary Centre for Competition Law and Policy

invite contributions to a workshop on The International dimension of Competition Law: EU, Brexit and beyond… 

at Queen Mary University of London on Thursday, 25 April 2019

The Competition Law Scholars Forum (CLaSF) will be running its XXXII workshop on Thursday, 25 April 2019, at the Law Faculty of Queen Mary University of London. The subject of the workshop will be the broad theme of ‘EU and UK Competition law post-Brexit.’ We invite abstract paper proposals from researchers, scholars, practitioners and policy-makers in relation to any issue within this broad theme. We welcome theoretical, economics-driven, practice-based or policy-focused papers, and we are interested in receiving abstracts for papers which may be focused on perspectives or experience at national, regional (eg EU), or international levels, or a combination.

Suggestions are invited particularly in the field of the following matters:

  • EU and UK Competition Law Post-Brexit:
  • The development of UK competition law post-Brexit;
  • Co-operation in enforcement between the EU and UK competition authorities
  • The future of state aid type rules in the UK;
  • The role of the CMA in competition law enforcement and advocacy;
  • EU Court jurisprudence in the wake of Brexit
  • -The European Economic Area (EEA) competition policy: the role of ESA and EEA Competition authorities.
  • The International dimension of EU Competition Policy: EU Association Agreements and competition policy (CARIFORUM, CARICOM, ACP, Central America, etc.)
  • The International Competition networks: ICN, OECD, UNCTAD etc..

 The Workshop will consist of a mix of invited speakers and contributions chosen following this call for papers.

Any person interested in being considered on the basis of the call for papers at the workshop is asked to contact Professor Barry Rodger at barry.j.rodger@strath.ac.uk. An abstract is required of approximately 500-1,000 words, to be submitted by no later than 18 January 2019, and decisions on successful submissions will be taken by 29 January 2019. Submission of presentation/draft paper is also required a week prior to the workshop.

Papers presented at the conference can be submitted to the Competition Law Review editorial board with a view to being published in the Review. Note that the Review is a fully refereed scholarly law journal: submission does not guarantee publication.

El último adiós

9 octubre, 2018

El 17 de septiembre de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución 68722 mediante la cual impone sanciones por COP 26.769.257.130 a la empresa Tecnoquímicas y a cinco personas naturales por presuntamente violar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Este artículo prohíbe expresamente que los pagos de las multas impuestas por la Superintendencia de industria y Comercio sean cubiertos, asegurados o garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta objeto de la sanción. Cabe recordar que la SIC, mediante la Resolución No. 43218 de 2016, ya había declarado la responsabilidad administrativa de Tecnoquímicas y de estos cinco ejecutivos por el denominado “Cartel de los Pañales Desechables para Bebé”.

Con base en su investigación, la SIC encontró que todas las personas vinculadas con Tecnoquímicas acreditaron el pago de sus respectivas sanciones ante esa entidad el mismo día y a la misma hora a través de créditos solicitados a Bancolombia. Además, en el curso de una visita administrativa, la SIC identificó bonificaciones para las personas naturales sancionadas recibidas en las mismas fechas, que coinciden con las cuotas amortizadas de sus créditos y con sumas que resultaron proporcionales a los pagos de las multas, que a juicio de la SIC son rubros diametralmente diferentes y opuestos.

Señala la SIC en la Resolución 68722 que Tecnoquímicas otorgó a algunos de sus ejecutivos la bonificación identificada con el “código- concepto 202- Bonificaciones ocasionales“, que guarda relación entre el monto de la multa impuesta por la SIC contra las personas naturales y el monto de la bonificación. Esta bonificación no aparece reflejada en los comprobantes de nómina, dicho otorgamiento ocurrió en el año inmediatamente siguiente al pago de la multa impuesta por la SIC y a juicio de la SIC, dichas bonificaciones tenían un carácter novedoso y particular, por cuanto los investigados nunca habrían recibido monto similar por el mismo concepto ni por un valor cercano al recibido en el 2017. Por lo tanto, la entidad concluyó que el propósito de la entrega de estas bonificaciones en 2017 fue para favorecer a los ejecutivos sancionados en 2016 y cubrir, asegurar o garantizar indirectamente el pago de las multas impuestas.

Con esta Resolución, Pablo Felipe Robledo Del Castillo se despidió de la Superintendencia, es la primera vez que la SIC investiga y sanciona a una empresa por pagar las multas impuestas a sus empleados por la violación al régimen de competencia y a sus empleados por beneficiarse de dicho pago. Al respecto, es importante resaltar que esta sanción contemplada en la Ley 1340 de 2009 busca generar un efecto disuasorio para combatir las conductas restrictivas de la competencia por parte de las personas naturales que pretendan beneficiarse de una financiación ilegal para el pago de las multas impuestas por violaciones al régimen de competencia. Lo anterior, por cuanto no se puede perder de vista que la precitada Ley señala que es el patrimonio del infractor el que se debe ver impactado como consecuencia de la violación a las normas, buscando la aplicación de una sanción como represión de forma proporcional con los potenciales beneficios indebidos que éste pudo haber obtenido mediante las violación de las prácticas restrictivas de la competencia.

Si bien la presente decisión es de alta relevancia a nivel doctrinal, le corresponderá al nuevo Superintendente, Andrés Barreto González, tomar una decisión final y así determinar si esta es la posición que mantendrá la Superintendencia de Industria y Comercio puesto que, contra la presente Resolución, Tecnoquímicas y los cinco ejecutivos podrán interponer recurso de reposición.