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La SIC y las prácticas recomendadas por la ICN para el control de concentraciones empresariales

21 noviembre, 2017

El pasado 2 de noviembre, en la Universidad Externado, la actual coordinadora del grupo de integraciones empresariales de la SIC, Liliana Cruz Pinzón, realizó una presentación sobre lo desarrollos en el proceso de control y análisis de las concentraciones empresariales en Colombia. El objetivo de la presentación consistió en identificar los avances y oportunidades de mejora en la implementación de las mejores prácticas recomendadas por la ICN. Desde hace varios años el grupo de trabajo en concentraciones empresariales de la ICN ha generado principios, directrices, manuales y hasta libros sobre la materia. Recientemente el grupo de trabajo actualizó las recomendaciones contenidas en sus dos principales manuales, de Prácticas recomendadas para procedimientos de notificación de concentraciones y de Prácticas recomendadas por la RICE para el análisis de concentraciones económicas (ver texto que resume los cambios acá).
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La presentación me cayó como anillo al dedo pues la usé como insumo para un documento que estoy apunto de terminar sobre las tendencias en el control de integraciones entre los años 2013 y 2017 (que presenté acá). Por eso me animé a tomar apuntes de su charla y, por considerarla muy interesante, aprovecho para compartir mis notas con ustedes.
Dos advertencias antes de compartir los apuntes. Primero, la exposición de la coordinadora fue realizada a título personal y no como vocera oficial de la SIC. Segundo, procuré tomar los apuntes de la manera más fiel a la presentación, pero no es una transcripción literal y cualquier discrepancia con su exposición va por cuenta mía. Además, en mis notas no incluyo mis opiniones sino que me limito a presentar los  puntos más importantes que escuché en la presentación de Liliana Cruz Pinzón.

Dos tipos de recomendaciones de la ICN, de procedimiento y de análisis.
Las exposición explica cómo la SIC se ha adaptado a las recomendaciones de la ICN y en qué se puede mejorar para alinearse con estándares internacionales.
Reflexiones sobre el procedimiento:
  1. Definición sobre qué es concentración. SIC ha desarrollado el concepto de integración empresarial para alinearse con recomendaciones. La bondad de la ley colombiana es que la definición legal es amplia y no restringe por forma jurídica de la operación. Lo que importa para la SIC es el agente económico y su influencia material en el mercado, no la definición de control societario. La definición societaria es para fines de transparencia, mientras que para el régimen de competencia lo que importa es saber quién es el agente económico. En resumen, con dos conceptos doctrinales se ha aclarado el alcance de la SIC: influencia material y control competitivo.
  2. Nexo local material de la operación. Paso adelante de la SIC, pues antes el nexo era tan amplió que se terminaban estudiando operaciones sin nexo local. Antes de la Resolución 10930 de 2015 se inclulían los ingresos y activos de todo el grupo económico en el que participarán las empresas, así los negocios no tuvieran nada que ver con la operación. Eso generaba inconsistencia con régimen actual, porque nuestro régimen no incluye el estudio de operaciones de conglomerado. Uno sí debería poder enfocarse en análisis de negocios directamente vinculados con la operación. Todavía hace falta en Colombia filtrar mejor operaciones con nexo material. Por ejemplo, el umbral de notificación por participación: no me gusta personalmente, genera una gran dificultad para llegar a un consenso sobre cuál es el mercado relevante. Eso genera riesgo para empresas si hay discrepancias. El mercado relevante es una metodología de análisis, permite llegar a conclusiones sobre operación o práctica restrictiva. Es una herramienta que no siempre es adecuada, hay ciertos casos (como de economías digitales) respecto de los cuales el concepto de mercado relevante no cabe y es muy difícil de calcular participaciones. Pero la ley está ahí y por ahora no parece cambiará.
  3. Trámite de la concentración. La ICN pide más eficiencia, ser expeditos y transparencia en el proceso. En tiempos, la SIC ha tratado de mejorar, hubo buena mejora: antes la FASE 2 no tenía fecha límite, porque con cada requerimiento re-iniciaba el término de 3 meses. En el 2015 la SIC limitó su fecha máxima de Fase 2, no en término en meses, pero sí limitó el número de requerimientos que interrumpen a uno solo (para efectos de reiniciar el término, pero sí pueden hacer otros requerimientos que no reiniciar si los necesitan). Hasta 9 meses en total se podría extender una evaluación. Actualmente, 3 meses y medio es el tiempo promedio del trámite, lo cual está bien para estándares internacionales.
  4. Sobre la participación de terceros. Las partes que presentan una operación tienen intereses particulares, por eso para la SIC es muy útil la información que aporten los terceros. Pero la intervención formal de los terceros en estos procesos genera temores. Cuando solo hacían requerimientos de información a terceros, muy pocos levantaban la mano para opinar sobre la oepración o expresar controversias (miedo de molestar empresas grandes). La ley 1340 establece que cualquier persona puede presentar observaciones (dentro de los 10 días) respecto de la operación. Recientemente la SIC ha empezado a reconocer a terceros interesados en estos procedimientos (interpretación analógica de tercería para intervenciones en procesos de prácticas). Beneficio: balancear visión de SIC, los terceros pueden aportar elementos útiles.
  5. Revisión judicial de decisiones. En eso Colombia está rezagada, se demoraría mucho una revisión judicial las partes prefieren no presentar demandas.
  6. Condicionamientos. La ley limita el condicionamiento (solo enfocados a corregir daño de operación) y así evita tentación de aprovechar oportunidad para remediar otros mercados a través de condicionamientos. En este aspecto ya estamos alineados respecto de ICN. La ley ya contemplaba la oportunidad de que los intervinientes pudieran presentar propuestas. ICN sugiere que sean concertados los condicionamientos, que haya diálogo. Asegurar que sea viable, y ellos pueden tener mejores ideas que la autoridad. Es deseable. Lo que hizo la SIC para avanzar fue que en la Resolución 10930 de 2015 se incluye una reunión obligatoria con intervinientes para Fase 2 cuando la operación preliminarmente podría ser condicionada u objetada.
  7. Personal. La ICN recomienda que sean suficientes, independientes e idóneos. Siempre queremos más personas y queremos mejor capacitación, pero en los últimos años hemos mejorado. La independencia de la SIC mejoró con el periodo fijo. Pero el superintendente sigue siendo nombrado por el presidente. Alternativamente, la decisión final podría ser una decisión colegiada y que no fuera el presidente quien nombrara al superintendente.
Reflexiones sobre el análisis de concentraciones:
  1. Marco legal. La aplicación de la ley exige identificar qué operaciones que pueden tener un efecto material en la economía colombiana.
  2. Mercado relevante. La ICN dice que el método más recomendado para definir el mercado relevante es test del monopolista hipotético. En eso se ha avanzado, antes era raro encontrar análisis econométricos en las decisiones de la SIC. Cada vez es más común. Pero en Colombia no hay suficientes datos estadísticos para hacerlos. Acá acudimos a métodos cualitativos: productos candidatos sirven para lo mismo, se usan de la misma manera, comparables, precios similares y que sean alternativa. Liliana opina que el test del monopolista cada vez será más difícil de usar porque los nuevos mercados son más difusos, cada vez es más difícil delimitar por mercado y por geografía. Es necesario pensar en herramientas alternativas al mercado relevante.
  3. Cuotas de mercado como insumo de análisis. La SIC siempre ha pensado que la cuota es un insumo inicial, una guía inicial sobre si operación amerita hacer análisis detallado de la competencia. Pero no debe ser concluyente. Con base en cuotas de mercado decidimos si damos un paso más allá para analizar o si aprobamos.
  4. Efectos unilaterales y coordinados. Uno no está evaluando si el día de mañana el agente se va a cartelizar, sino si la operación generará condiciones propicias para coordinación.
  5. Entrada y expansión de competidores. Si las cuotas de mercado son preocupantes pasan a otro análisis detallado. El análisis más detallado incluye barreras de entrada o expansión de competidores. La ICN pide que lo evalúen, si la entrada-expansión es probable, duradera y suficiente. Eso lo hace la SIC normalmente.
  6. Análisis de eficiencias. Es atípico por lo complejo de probar nivel de eficiencia y si compensa riesgos de competencia. De pronto lo primero se puede, pero lo segundo es muy difícil de calcular. Y la información normalmente viene de las intervenientes, que son quienes tienen la carga de la prueba.
  7. Empresa en crisis. Oportunidad de mejora para tener análisis específicos y procedimientos para este caso. La SIC lo ha reconocido en algunas de sus decisiones, pero  no tiene procedimientos específicos. Por ejemplo, de pronto una empresa en crisis requiere decisiones más expeditas pero ahora los tiempos son iguales para todos.

Las diapositivas que proyectó Liliana Cruz Pinzón pueden descargarse acá. El próximo año publicaré el documento que mencioné al comienzo de esta entrada y que incluirá mi evaluación crítica de la materia a partir de datos cuantitativos (2000 – 2017) y datos cualitativos (entrevistas).
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Control de concentraciones empresariales en Iberoamérica: Valoración de determinadas experiencias nacionales

14 noviembre, 2017

El próximo viernes 17 de noviembre, tendrá lugar en Cartagena (Colombia) el panel titulado “Control de concentraciones empresariales en Iberoamérica: Valoración de determinadas experiencias nacionales“. El panel es organizado por el profesor Antonio Robles Martín-Laborda (Universidad Carlos III de Madrid) y hace parte de la III Reunión Iberoamericana de Socioeconomía.

El panel incluirá las siguientes presentaciones:

  • “Control de concentraciones: la experiencia española” – Francisco Marcos Fernández (IE).
  • “El control previo de las concentraciones económicas en Ecuador: Ámbito general y estudio de los remedios resueltos por la Autoridad Nacional de Libre Competencia”
    – David A. Sperber  (UIE)
  • “Control de concentraciones en Colombia: Recientes desarrollos institucionales y de procedimiento” – Juan David Gutiérrez (UofOX)

La sesión comenzará a las 9:30 am y tendrá una duración de una hora y media. Al panel le correspondió el salón CL 201 de la Universidad Tecnológica de Bolívar (UTB) Campus Casa Lemaitre-Calle del Bouquet.

Más información sobre la logística de la conferencia y del panel puede ser consultada acá.

Seminario FNE: “Día de la Competencia”, 30 de noviembre 2017

12 noviembre, 2017

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Inscripciones vía correo electrónico a diacompetencia@fne.gob.cl. Cupos limitados.

Apuestas en línea y competencia desleal.

7 noviembre, 2017

Las tecnologías de la información y la comunicación son el elemento que define nuestra era, como la piedra, el bronce o el hierro lo hicieron anteriormente. En especial, gracias a internet se ha hecho palpable la globalización haciendo que la distancia entre personas situadas en distintas latitudes se sienta cada vez menos.

En este escenario, vemos como el e-mail supuso recibir correos en segundos y no en días; el comercio electrónico permitió el intercambio de bienes y servicios entre personas sin salir de casa; y hoy, las aplicaciones y los proveedores de servicios a distancia ganan terreno llegando a transar millones de dólares anuales.

Los juegos de suerte y azar no han sido la excepción, el surgimiento de casas de apuestas virtuales, legales o no, es un nuevo reto para los reguladores, y para los concesionarios que pagan grandes sumas de dinero al Estado a fin de operar en lo que en nuestro país es un monopolio rentístico Estatal.

Los reguladores deben establecer reglas claras para las operaciones pues de ello depende, en gran medida, la financiación de la salud, razón por la cual quienes deseen ingresar a este mercado deben remunerar al Estado para que con estos dineros se provea dicho servicio a la población, en especial a la más pobre.

Para los concesionarios, la aparición de competidores que ofrecen apuestas a través de internet sin estar autorizados es un entorno en el que estos nuevos agentes compiten ventajosamente ya que pueden hacer ofertas más atractivas dado que no pagan los dineros que son menester para obtener una concesión y operarla en el país.

En Colombia, la Ley 643/01 reguló este monopolio de juegos, situando la titularidad de éste en la nación y los entes territoriales; los particulares pueden ser concesionarios y deben pagar mucho dinero por derechos de explotación, gastos de administración, coberturas para el pago de premios, entre otros.

Surgen dos preguntas: ¿Las casas de apuestas que no cumplen con la regulación compiten deslealmente? Y ¿Si ellas operan desde el exterior, pueden demandarse en Colombia? La respuesta en ambos casos es SÍ.

Primeramente, la Ley 256/96 considera desleal todo acto que se realice en el mercado con fines competitivos, cuando sea contrario a las sanas costumbres mercantiles, a la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o cuando pueda afectar el funcionamiento concurrencial del mercado. Son ejemplos: la imitación, la confusión, el engaño o el descrédito.

Esta ley también contempla la deslealtad por violación de normas, cuando se infringen regulaciones de mercado y con ello se obtienen ventajas competitivas significativas. En el caso concreto, vemos que, mediante el Acuerdo 4 de 2016 y sus reformas, COLJUEGOS reglamentó los llamados juegos operados por internet, haciendo obligatorio para operarlos contar con una concesión.

Así, una vez obtenida, se deben pagar derechos de explotación equivalentes al 15% de los ingresos brutos menos los premios pagados por cada tipo de juego; también 811 S.M.L.M.V., cada año; constituir una cobertura de mínimo 615 millones para cubrir el pago de premios que no alcancen a satisfacer, y cumplir otras obligaciones respecto a la moneda de uso, publicidad entre otros.

No queda entonces la menor duda que las casas de apuestas que ofrecen juegos por internet sin contar con la concesión necesaria para ello infringen la ley y se sustraen de la obligación de pagar al Estado los recursos exigidos para operar, lo que les permitiría ofrecer mayores opciones que atraen a los apostadores, gracias a que se ahorran los costos que el operador legal no puede eludir.

Es importante señalar que, para que la conducta infractora sea desleal debe obtenerse una ventaja competitiva significativa, lo que tratándose del no pago de tributos es evidente dado los ahorros que supone para el competidor.

En sentencia del pasado 26 de julio la SIC declaró desleal a un fabricante de cilindros para GLP que durante la crisis con Venezuela de 2015 vendió desde Cúcuta sin IVA a clientes de todo el país, pese a no estar permitido; Así, ratifica lo que había sostenido en el caso de empresas de telefonía que detectaron comerciantes que ofrecían servicios de llamadas internacionales sin contar con licencia para ello, en donde declaró la violación de normas y los condenó a indemnizar. Esto ocurriría con las apuestas ilegales.

Ahora, el que las casas de apuestas no estén radicadas en Colombia no es obstáculo para que sean demandadas y condenadas, pues la 256 señala que ella se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano, y en este caso, es claro que los efectos que genera la conducta de la casa de apuestas ilegal que promueve que los colombianos apuesten en línea pese a no estar habilitada para ello tiene sus efectos principales en el país.

Finalmente, hay que decir que la SIC puede ordenar como medida cautelar el cierre provisional de las páginas que sirven para apostar, y además, tiene facultades para condenar a estas compañías a pagar todos los perjuicios causados a los actuales concesionarios por las apuestas que no hicieron los apostadores en forma legal, ya que de no haberse ofrecido apuestas ilegales esos consumidores hubieran apostado legalmente.

Call for Papers: “Antitrust at the intersection of  law and economics”

7 noviembre, 2017

Call for Papers

The Competition Law Scholars Forum (CLaSF) and 

the Institute of Corporate and International Commercial Law
of the University of Graz

invite contributions to a workshop on

 Antitrust at the intersection of law and economics

at the University of Graz (Austria) on Thursday, 19 April 2018

The Competition Law Scholars Forum (CLaSF) will be running a workshop on Thursday, 19 April 2018, at the Law Faculty of the University of Graz. The subject of the workshop will be the broad theme of ‘Antitrust at the intersection of law and economics.’

We invite abstract paper proposals from researchers, scholars, practitioners and policy-makers in relation to any issue within this broad theme. We welcome theoretical, economics-driven, practice-based or policy-focused papers, and we are interested in receiving abstracts for papers which may be focused on perspectives or experience at national, regional (eg EU), or international levels, or a combination.

Suggestions are invited particularly in the field of the following matters:

  • The role of economics in the development of antitrust legal doctrines (eg, influence of different antitrust schools on specific abuses of dominance, conceptual questions, etc);
  • The role of economists in antitrust law theory and practice;
  • Comparative analysis on the role of economics in different competition law jurisdictions and traditions;
  • The interplay and possible tensions between competition law and competition economics on a theoretical and a practical level;
  • The application of law & economics methodology to specific competition law issues as an insight into antitrust between law and economics;
  • The EU’s “more economics” approach revisited (is it time for “less economics”?)

The Workshop will consist of a mix of invited speakers and contributions chosen following this call for papers.

  • Any person interested in being considered on the basis of the call for papers at the workshop is asked to contact Professor Barry Rodger at barry.j.rodger@strath.ac.ukAn abstract is required of approximately 500-1,000 words, to be submitted by no later than 15 January 2018, and decisions on successful submissions will be taken by 29 January 2018. Submission of presentation/draft paper is also required a week prior to the workshop.

Papers presented at the conference can be submitted to the Competition Law Review editorial board with a view to being published in the Review. Note that the Review is a fully refereed scholarly law journal: submission does not guarantee publication.

 

¿Es UBER un competidor desleal en Colombia?

2 noviembre, 2017

Uno de los temas más polémicos en sector transporte a nivel mundial ha sido la aparición de UBER, competidor que no tiene taxis, ni cupos, ni tarjetas de operación, no paga ninguno de los tributos sectoriales ni asume los costos laborales de los conductores, pues solo usa una plataforma tecnológica para conectar pasajeros con conductores.

Esto ha generado diversos pronunciamientos por parte de autoridades judiciales y administrativas a nivel global que en muchos casos han considerado que UBER ejerce una práctica ilegal.

Lo anterior no ha estado exento de polémica, para algunos las actuaciones de UBER son completamente ilegales pues vulneran las leyes del sector dado que con vehículos particulares se presta el servicio de taxi y la empresa intermediaria entre pasajeros y conductores no es una empresa de transporte registrada ante el Ministerio de Transporte o vigilada por la Supertransporte.

Para otros, lo anterior no tiene mucho sentido y es una mala forma de comprender el asunto. Consideran que, UBER es una empresa que solo aprovechó una oportunidad generada por el gremio de taxistas al no satisfacer a sus usuarios, ya que estos se quejan de malas prácticas como: la adulteración de taxímetros, la negativa a ir a ciertos lugares o la poca amabilidad de algunos conductores; concluyendo que, en una economía de mercado aprovechar las oportunidades y generar nuevas fuentes de riqueza y de empleo es bueno, y por ello el Estado en lugar de sancionar debe promover este tipo de aplicaciones.

Ante esto, surge una pregunta: ¿las actuaciones de UBER son o no constitutivas de competencia desleal?

Para resolver este asunto, es pertinente señalar que, en Colombia se considera desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines competitivos, cuando sea contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar el funcionamiento concurrencial del mercado.

Así, son desleales actos como el engaño al consumidor, que ocurre cuando un competidor induce al público a error sobre la actividad, productos o el establecimiento ajenos, por ejemplo en 2011 la SIC condenó al dueño de un establecimiento que vendía un producto homeopático con un registro del INVIMA que no existía, lo que a juicio de la SIC le daba los consumidores la falsa de representación de comprar productos avalados por la autoridad, no siendo esto cierto.

También, está la desviación de la clientela que ocurre cuando se desplaza esta de un competidor a otro con conductas que son contrarias a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial, por ejemplo, en 2012 la SIC declaró la deslealtad de un arrendador que terminó de forma intempestiva un contrato a su arrendatario que había ejercido su actividad como propietario de un restaurante durante 12 años en un local comercial, para entregárselo a uno nuevo para que ejerciera la misma actividad y prosiguiera explotando la clientela creada por el anterior.

Pero más allá de todo, es importante tener en cuenta que para nuestra ley de competencia desleal también hay deslealtad cuando se violan normas y con ellas se obtienen ventajas competitivas significativas. En ese sentido, para competir en el mercado las empresas de taxis deben cumplir con la regulación tanto nacional como municipal que exige: estar habilitado; contar con autorización para el ingresos de los vehículos al parque automotor dentro de los cupos establecidos por el municipio; pagar impuestos de rodamiento; frecuencia o GPS, calibración de taxímetro entre otros. Además, para hacer desplazamientos intermunicipales de forma ocasional, deben pagar una tasa conocida planilla de viaje ocasional, lo cual supone que una importante carga de erogaciones para prestar el servicio de forma regular.

Ninguno de estos costos los debe pagar UBER pues usa vehículos particulares, lo que le ha incentivado en un corto tiempo a permitir el pago en efectivo de los viajes, y además le ha permitido utilizar dichos ahorros para ofrecer viajes gratis a los usuarios que descargan la aplicación, cuestión que a todas luces es una ventaja competitiva significa, pues el taxista corriente con tantos costos no puede darse ese lujo.

Por lo anterior, estimo que las actividades de UBER en Colombia son competencia desleal, y que los jueces en su momento así deberán declararlo, pues mientras no se cambie la ley UBER incurrirá en violación de normas tal y como lo ha señalado la justicia en países como España, Italia y Argentina. Sin embargo, creo que esta una oportunidad para que los taxistas mejoren sus servicios y den a los usuarios las satisfacciones pedidas a fin de que estos prefieran sus servicios a los de UBER. Al fin y al cabo las aplicaciones son una evolución que han llegado para quedarse y mejorar el comercio.

La próxima implementación de advertencias publicitarias en los alimentos procesados

1 noviembre, 2017

En el año 2013 se publicó en el Perú, la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para niños, niñas y adolescentes (Ley 30021), la misma que incorporó diversas restricciones publicitarias en la publicidad dirigida a menores de 16 años (no usar testimonios de personajes reales o ficticios, no entregar regalos o premios, no incentivar consumo inmoderado, entre otras) y la obligatoriedad de consignar advertencias cuando alimentos y bebidas no alcohólicas procesados presenten  grasas trans, así como un alto contenido en sodio, azúcar y grasas saturadas. La entrada en vigencia de estas disposiciones, se encontraba supeditada a la emisión del reglamento que estableciera los parámetros a partir de los cuales, se sabría con certeza cuándo un alimento o bebida no alcohólica procesada presenta un alto contenido en sodio, azúcar y grasas saturadas.

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