Derecho y Política de Libre Competencia en América Latina

Pedro Peix Pellerano fue un multifacético hombre de letras: abogado-notario, periodista, crítico y escritor. Pese a ello, al pie de sus artículos de prensa, en lugar de calificar la autoridad de sus ideas con cualquiera de esas profesiones u oficios, se despedía con una declaración nihilista. Entre otras, se decía: “contradictor de falsos paradigmas, negador de verdades sistemáticas.” Su espíritu contradictorio no debe ser olvidado. Cuestionar el valor de reconocidas verdades, nos puede conducir a otras mejores.

Nuestra cultura institucional está impregnada de ese tipo de afirmaciones; vivimos en un orden sistémico. No obstante, el orden de nuestras leyes, ni es estático, ni goza de un origen divino. Proviene de una cadena de repetidos ensayos y errores que se suceden, hasta encontrar el contenido razonable y democráticamente aceptable, que debe mostrar toda norma. A pesar de lo anterior, en ocasiones, mantenemos ciega fidelidad, en favor de nociones equivocadas, solo porque llevan años en la cultura o la ley.

Una de esas verdades sistemáticas, digna de negación peixista, está además constitucionalizada. Es aquella que declara, como excepción a la prohibición general de los monopolios, a aquellos monopolios “en provecho” del Estado. Construye una premisa peligrosamente errada. Exhibe el dogma de que el Estado, por el solo hecho de serlo, puede aprovechar los efectos nocivos derivados del monopolio, en ocasión de actuar como productor o comercializador de bienes y servicios. Es decir, tomar para sí, los excedentes, en lugar de pasarlos a la sociedad, puesto que esa declaración le atribuye una falsa virtud como agente económico.

A seguidas, en un intento fallido de contener la retórica de la excepción, la Constitución dice que la  creación y organización de los monopolios, -estatales, porque el resto los declara prohibidos- se hará por ley. Es decir, que los monopolios “en provecho” del Estado, serán regulados y de algún modo contenidos a través de legislaciones. Pero la Constitución enmudece respecto de los criterios y métodos que habrían de exhibir esa contención legislativa. Se deja al legislador la determinación de tales reglas y su alcance.

Si bien, a partir de 2008 y efectivamente, a partir del año en curso, tenemos una Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, esta solo tiene un carácter remedial. Sus instituciones solo pueden actuar a posteriori. Es decir, investigar y sancionar al poder del monopolio particular, únicamente cuando haya indicios de efectos nocivos, a través de las figuras del abuso de posición dominante, principalmente. Pero podría argumentarse que la Constitución se opone a la posibilidad de que las instituciones de la Ley No. 42-08, puedan adentrarse al “provecho” del monopolio estatal, aún en examen ex-post. Esa no es mi opinión, y basada en el siguiente ejercicio hermenéutico, sostengo mi punto de vista.

¿Cuál es el origen de esa redacción constitucional?

La revisión que se hizo a la Constitución en el año 1934 es una de las más importantes, desde el punto de vista económico, explica Germán Emilio Ornes. En ella se dio acogida a una serie de ideas destinadas a definir la misión económica del Estado, y de asegurar y perfeccionar el bienestar económico y social de la colectividad. Su comisión redactora, hizo esfuerzos para modernizar la Carta Magna, pero estaba sometida a la mirada restrictiva de la naciente dictadura de Rafael L. Trujillo desde 1930.

La prohibición de monopolios había sido integrada en la Constitución dominicana desde mediados del siglo XIX. En la reforma del 1934, las nuevas corrientes estimularon la modificación de ese texto.  El entonces artículo 6to. párrafo 2do., sufrió una reforma radical y quedó redactado en la forma siguiente explica Ornes: “…En consecuencia, queda prohibido el monopolio en beneficio de los particulares”.

Esto a pesar de que el informe de la Comisión encargada de redactar el proyecto decía: “… el proyecto recomienda la reforma del artículo 2do., con el objeto de fijar (…) de que la prohibición del establecimiento de los monopolios se refiere solamente a aquellos que benefician a particulares. El interés general podrá, en algunos casos, reclamar el establecimiento de monopolios en favor del Estado“.

Esta más cauta y razonable versión de la Comisión, es poco conocida y no fue la aprobada. Ornes la recoge en su tesis de grado escrita entre los años 1945-46; su trabajo no fue publicado por sus maestros, para proteger al estudiante de los peligros del régimen Trujillista. La tesis de Ornes, que explica y comenta el origen de tan importante debate, no vio la luz, hasta ser publicada por el Banco de Reservas en 1998.

El candidato a doctorado agrega que, al proponerse este asunto a la consideración de la Asamblea, que lo aprobó sin modificaciones, la Comisión expresó que: “con objeto de fijar de manera inequívoca la recta interpretación (…) se propone que la redacción que indica el proyecto de la manera que queda a “salvo el derecho del Estado de establecer los monopolios que la utilidad pública pueda exigir”.

Pero todo quedó en prohibir el establecimiento de monopolios en beneficio de particulares, sin mención alguna a los monopolios estatales. Este artículo pasó sin modificaciones de ningún género a la Constitución de 1942 y la de 1947, y en opinión del citado, desvirtúa la intención del legislador que ha atendido en primer lugar, al interés social.  Por otra parte, acota Ornes, no vemos como puede beneficiarse ese interés social, cuando el estado decrete el establecimiento de un monopolio y ponga su administración en manos de un individuo o grupo de individuos particulares.

Desde entonces, el estudiante de derecho visualizaba que, el defecto de la redacción no solamente dejaba en manos del Estado-empresario el beneficio del excedente, sin un fin social previsto a modo de bien jurídico tutelado que justificara ese privilegio; sino que además, dejaba en los mismos amplios márgenes de explotación, en el otorgamiento de concesiones.

La Constitución era y sigue siendo silente, en la determinación de criterios normativos adecuados para la prevención de privilegios económicos de explotación; es decir en casos de productos y servicios sujetos al otorgamiento de derechos de concesión o subcontratados por el Estado, en condiciones monopolísticas, ya sea por características naturales o legales.

Finalmente, en la Constitución del 1960, hacia el final del régimen dictatorial, aparece la admisión de monopolios “en provecho” del Estado como la conocemos hoy; excepto porque admitía esa versión,  que su organización a través del decreto-ley del Poder Ejecutivo, dejando evidencia inequívoca del control absoluto del gobernante, respecto de los excedentes, en ese entonces.

Con el ajusticiamiento de Rafael L. Trujillo, la Constitución promovida por el presidente Juan Bosch en 1963, elimina totalmente la excepción de crear monopolios “en provecho” del Estado. Más bien, en su Art. 30, se torna regulatoria e incluye una lista de conductas contrarias a la competencia y por ende, las prohibe. Pero en 1966, con el ascenso a la presidencia de Joaquín Balaguer, la reforma constitucional regresó a la ecuación de 1960, con los ajustes que actualmente exhibe.

En síntesis, esa nuestra verdad sistemática, que admite validez a los monopolios “en provecho” del Estado, es un producto histórico Trujillo-Balaguerista.

A partir de los noventa, y por efecto del ingreso de la República Dominicana a la Organización Mundial de Comercio (OMC), solo algunas leyes han atendido a priori, los riesgos de los efectos nocivos del monopolio; también a través de regulación de incentivo, se atiende a la situación, en ciertos contratos de concesión que gobiernan monopolios naturales. Sin embargo, la reforma constitucional de 2010, mantuvo la excepción para establecer monopolios en provecho del Estado, heredada desde 1960, pese a ser la segunda, luego de la Constitución de 1963, en declarar la libre y leal competencia como derecho fundamental.

El Estado dominicano, ha dejado de ser empresario, salvo en algunos rubros, donde todavía mantiene participación mixta. Pero tiene importantes facultades para otorgar, a través de contratos de concesión, derechos de explotación. Es además, el agente económico que más se beneficia de la subcontratación de toda la economía. Desde el diseño y negociación de tales licitaciones y concesiones, es preciso restringir el poder de mercado que pueden derivar sus beneficiarios.

En mi opinión, la excepción que permite los monopolios “en provecho” del Estado es un desvío ilegítimo de la teoría general de precios monopolísticos y debe ser eliminada; es contraria a los principios de proporcionalidad e igualdad y la propia razón jurídico-económica que prohíbe los monopolios.

En tanto, la regulación de todo contrato de concesión, por ley adjetiva y/o en su propio cuerpo normativo, debe integrar elementos claves de la teoría económica. Lo mismo las licitaciones públicas organizadas para su adjudicación. Una concesión o licitación donde no estén anticipadas y controladas las distorsiones sobre precios y otras condiciones de prestación, que se facilitan a todo aquel con poder monopolístico o poder de mercado, es contraria al interés público y social.

Conforme explica el Jean Tirole, premio nobel de economía en 2014, en su obra, “La Teoría de la Organización Industrial”, es preciso regular la prestación del monopolio, de modo que estén prohibidas las fijaciones de precios por encima del costo marginal, y eliminar el peso muerto en detrimento del bienestar de la sociedad, así como, a establecer criterios objetivos para posibles segmentaciones, antes de sus posibles efectos nocivos.

La rentabilidad del monopolio no siempre debe tomarse como expresión de bienestar, explica el autor. Es posible que haya despilfarro en desmedro del beneficio social. Si una explotación es licitada y concesionada, sin el debido tratamiento de estos elementos, su constitucionalidad está comprometida. La autoridad delegada, habrá desviado la función económica del Estado, al prohibir los monopolios.

Los regímenes constitucional y administrativo dominicanos, deben anticipar su entendido sobre los elementos que configuran el poder de mercado del Estado-empresario, sus concesionarios y contratistas. Las posibles distorsiones en el precio, en los costos y conductas destinadas a procurar rentabilidad, de esos agentes económicos, deben ser objeto de regulación ex-ante. Asimismo, el derecho público-económico dominicano, necesita administrar criterios de examen respecto de las ventajas, estrictamente técnicas, que la teoría económica reconoce al monopolio, tales como la duplicación antieconómica de costos fijos, en investigación y desarrollo, entre otros.

La prohibición del monopolio y su excepción, tal cual se declaran en la Constitución, sin estar acompañados de criterios técnico-jurídicos derivados de la teoría económica, son un falso paradigma. Una literalidad histórica, bien intencionada, en lo que respecta a la prohibición general, pero que no ha gozado como ocurrió en otras jurisdicciones, de una evolución en las reformas constitucionales, en la jurisprudencia o legislación, que les dieran alcance y correcto sentido.

La función económica del Estado, respecto de la cuestión de monopolio, reside en prevenir y corregir las distorsiones al poder ejercido abusivamente y admitirla cuando queden demostrados sus beneficios sociales. La ventaja que la Constitución ofrece al Estado, resulta contraria al interés público y social.

Para verlo, no es necesario, aunque seduzca, declararse nihilista, como el bien recordado Peix Pellerano. Basta cuestionarse la razonabilidad económica y por ende, democrática, de la norma. Negar, como enseñaba el magnifico autor, la sustancia a esa verdad sistemática, porque carece de ella.

En el debate acerca del Estado social, los estudiosos del Derecho de la Competencia, somos en ocasiones, una especie de “Children of a Lesser God”, siendo nuestro alegado “Dios”, la eficiencia de los mercados, a criterio de algunos colegas.

En el intento de esgrimir principios, normas y procedimientos del antitrust, en conflictos sobre el funcionamiento de prestaciones de interés público, o propiamente públicas, una especie de medio de inadmisión se nos opone; de tajo, esa la línea argumental se descarta. Pues tal como describe Nick Godfrey en su estudio sobre “Competencia y Pobreza” para la OCDE, el vínculo entre competencia y reducción de la pobreza, no ha sido suficientemente reconocido en el mundo en desarrollo.

Incluir esta especie de análisis económico del derecho, en reflexiones jurídicas sobre prestaciones y servicios privados como públicos, no es nuevo. Sin embargo, en República Dominicana se mantiene cierta resistencia contra sus elementos de estudio. Se consideran más bien, pertenecientes al mundo mercantil del abogado corporativo. Todavía hoy en nuestro país, proponerlas como método de aproximación para examinar la razonabilidad de algunas prestaciones a cargo de monopolios estatales o concesiones monopolísticas, se consideran prácticamente una perversidad jurídica.

Lo primero. La perspectiva del abogado corporativo, ha pasado de un papel tradicional a uno intermedio entre lo público y lo privado, en muchas disciplinas jurídicas. José Antonio Diez de Bonilla, destacado laboralista mexicano, maestro de relaciones individuales y colectivas en la Universidad Anáhuac México Norte, reivindica la importancia de la mirada que aporta el abogado corporativo, en la evolución de derecho público que regula e interviene las operaciones empresariales.

En sus pláticas, insiste en una noción; al seno de las empresas es donde actualmente se lleva a cabo la toma de decisiones de mayor impacto socioeconómico. Se encuentran en convenciones privadas no reguladas, como en las bien o mal reguladas o supervisadas. Concluye que la academia de derecho latinoamericana debe poner especial énfasis en la formación ética de competentes abogados corporativos, con conciencia social. Su radio de influencia crece.

Luego de la crisis financiera de 2008 y su significativo daño económico y social de alcance mundial, la prevención del abuso de poder, la corrupción, la pobreza y la desigualdad, han requerido un nuevo enfoque. La asesoría preventiva de cumplimiento (compliance) es cada vez más socorrida. Existe una variada práctica que atiende normas y procesos de cumplimiento, entre ellas, en asuntos de defensa a la competencia (antitrust compliance).

El análisis y ponderación del riesgo regulatorio, forma parte del conjunto de evaluaciones que las empresas mantienen para mantener sanidad en sus operaciones y concentrarse en maximizar beneficios libres de contingentes judiciales y daños a la reputación de sus marcas.

La perspectiva del abogado corporativo que comprende la eficacia de las soluciones del antitrust en conflictos concretos sobre el funcionamiento de los mercados, independientemente de quien lo suministre, no debe perderse de vista. En especial, por la naturaleza casuística de esa rama jurídica y por su comprobadas virtudes de reducir pobreza.

Lo segundo. La eficiencia de los mercados es el objeto inmediato de la legislación de defensa a la competencia, no su fin ulterior. En muchos regímenes constitucionales de Latinoamérica, incluido el dominicano, el bienestar total se perfila como la verdadera función del Estado social, en ese ámbito.

Pero contar con las declaraciones constitucionales, leyes adjetivas e instituciones facultadas, no consolida esa función. De buenas intenciones está empedrado el camino hacia el infierno. La política de competencia capaz de reducir la pobreza, necesita vencer a los factores reales del poder y traducirse en resultados concretos y mensurables.

Las potestades fiscalizadoras y sancionadoras de la competencia, fueron sustraídas del Poder Judicial donde originalmente pertenecían y dotadas de altos recursos presupuestarios, por razones específicas: Impartir justicia socioeconómica con debida celeridad y pertinencia, a través de una inteligencia especializada en la investigación y el conocimiento de estos asuntos.

En el modelo legislativo dominicano la posibilidad de reducir la pobreza mediante la política de la competencia tiene dos motores propulsores:

1. Uno principal y de arranque – La administración de los recursos presupuestarios asignados a Pro-Competencia, para detectar y remediar prácticas contrarias a la competencia, en mercados de impacto socioeconómico.
2. Otro secundario. – La impronta de un sector privado empoderado, formado por empresas de diferentes dimensiones, desde las más grandes hasta las pymes, dispuestas a defender no solo su rentabilidad, sino la responsabilidad social corporativa implicada, en los casos de la misma especie, sea vía denuncia, defensa o autorregulación de cumplimiento.

La Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, el naciente órgano regulador dominicano, ha hecho pública su decisión de ordenar primero, una investigación de oficio a inicios del año, y la semana pasada, la admisión a investigación de la primera denuncia a solicitud de parte.

Estas decisiones provocan automáticamente alertas en el sector privado. Se activan, sea para estudiar posibilidades similares de denuncia o bien para prevenir mediante acciones correctivas una defensa. Por lo tanto, la sola apertura de pocos casos, tiene un efecto multiplicador, que favorece la adopción voluntaria de medidas empresariales que favorecen la reducción de la pobreza, en la nueva cultura de cumplimiento.

Por tal motivo, no concurro con las opiniones que critican los altos recursos asignados a Pro-Competencia, para hacerle un órgano robusto. Si entiendo admisible la veeduría respecto de su adecuada utilización y la legalidad de toda actuación a su cargo. En tanto, el inicio de investigaciones es la mejor respuesta que el organismo puede dar, a la crítica constructiva como a la destructiva. Pues de todas las leyes que Pro-Competencia debe cumplir, la más importante es la No. 42-08 y su Dirección Ejecutiva ha empezado a ejecutarla.

Otros órganos reguladores de la competencia regionales, con más tiempo de funcionamiento, perfilan en sus investigaciones una estrategia regulatoria. La COFECE de México concentra su interés en investigar y resolver las prácticas en servicios salud, provisión de alimentos y comercialización de productos farmacéuticos. Por su parte, la CADE de Brasil ha hecho hincapié en casos de colusión, en especial, cuando tienen origen en licitaciones públicas; mientras que las autoridades chilenas y colombianas han realizado investigaciones en mercados de varios productos de primera necesidad.

Las personas pobres interactúan con la economía por numerosas vías. Los gobiernos deben asumir la responsabilidad de ayudar a que los mercados funcionen efectivamente para estos, de modo que faciliten elección, innovación y los más bajos precios a su favor, explica Godfrey.

Muchos de los más pobres son pequeños comerciantes y agricultores. Estos se benefician de barreras de entrada bajas, si pueden comprar insumos a bajos precios y si pueden vender sus artículos en condiciones justas. Muchas personas pobres son también receptoras de fondos estatales. Las licitaciones colusorias en servicios e infraestructuras suelen ser comunes y reducen la capacidad de bienes y servicios que el gobierno puede proveer, debido al estrechamiento de los recursos asignables. Por ejemplo, de 4 nuevas escuelas, en lugar de 5, amplia el citado autor.

Estudios demuestran una íntima relación entre el nivel de pobreza y la falta de competencia. Por tal motivo, el francés Jean Tirole recibió el premio Nobel de Economía en 2014. Tanto el Banco Mundial como la OCDE administran conocimiento sobre ese fenómeno, en informes accesibles en Internet. Descartar la importancia de la disciplina del  Derecho de la Competencia, en la construcción del Estado social, es un auténtico aferramiento a un discurso retórico.

En otra entrega comentaré el origen de la excepción constitucional dominicana que permite monopolios “en provecho del Estado”, así como los desvíos involuntarios de interpretación y rechazo de la disciplina para examinar esos presupuestos que provoca.

La política de competencia capaz de reducir la pobreza, y cumplir una función en el Estado social, es definida por un conjunto de fuerzas, que en el caso dominicano, tiene como órgano clave a la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia.  Conforme su directora, la Lcda. Nilka Jansen Solano, resuelva abrir casos para investigación y eventual juzgamiento, se conocerá en qué medida y celeridad, el Estado habrá asignado recursos presupuestarios a tal propósito.

Pues como sugieren Metclaf & Ramlogan, el proceso competitivo y el proceso de desarrollo, se encuentran tan entrelazados que resultan  indistinguibles.  La defensa de la competencia tiene importancia meridiana en la construcción del Estado social. Su correcta administración, provoca cambios sustanciales en la distribución de las riquezas.

(Nota: A la fecha de la publicación de este trabajo, escrito el 4 de mayo de 2017, en el Blog Latinoamericano de Competencia, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia ha admitido un segundo caso a investigación a solicitud de parte).

El 2017 se ha perfilado desde su inicio como un año de grandes desafíos para la institucionalidad del país, ya sea por falta de recursos, ineficiencia e incremento del nivel de corrupción, solo por mencionar algunas causas. La aprobación de la Ley de Competencia –a pesar de haber un plazo para su aprobación, que dicho sea de paso ha expirado hace meses-, es un tema que ha pasado a último plano para el Congreso, dada la tensión política que se vive en la actualidad, y otros temas de coyuntura que han acaparado su atención. El mensaje que el país envía a la comunidad internacional es sumamente negativo, pero es más negativo que una vez más la política predomine sobre las verdaderos temas de interés para el país.

Aprovecho para referirme sobre uno de los aspectos que más polémica han generado sobre la Ley de Competencia, la aplicación de defensas por eficiencia en las prácticas absolutas. Debo mencionar brevemente cuál es tipificación usual (académica y técnica) de prácticas restrictivas de la competencia más perjudiciales para la economía, los casos de carteles o acuerdos entre competidores dirigidos a fijar, directa o indirectamente los precios en el mercado.

A pesar que algunos sectores empresariales lo consideran como parte de su “libertad de asociación” o de ejercer libremente actos de industria y comercio, supone una limitación al derecho más básico del consumidor, que es su libertad de elección. En libre mercado, el mecanismo que garantiza la pureza y libertad del proceso de formación de precios es la COMPETENCIA. Con la concertación esta libertad desaparece, pues se priva a los consumidores de su facultad de enviar señales claras sobre sus preferencias. Estas prácticas llevan implícito un mecanismo de generación de escasez, y como consecuencia final, pérdida de eficiencia económica a nivel general, porque se producen menos bienes de los que la sociedad demanda.

El cartel no integra productivamente a las empresas, simplemente les permite dejar de mejorar, ganando más dinero por la vía del precio que fijan, y no por ser más eficientes o innovadores. Desde el punto de vista económico el asunto es sencillo, toda práctica genera costos y beneficios, pero cuando el resultado neto es negativo es preferible la prohibición per sé, es decir, nada de defensas por eficiencia.

El problema resulta siendo más institucional que académico. La iniciativa 5474 supone un freno a la claridad y certeza, dando paso a la imprecisión y discrecionalidad. Más aun, la intromisión de elementos políticos en las decisiones de un organismo eminentemente técnico es un problema serio de autonomía institucional. Y este es un tema clave en toda política de competencia. En un contexto con carencia de recursos económicos y técnicos, marco institucional débil, posibilidad de injerencia política, la regla per sé es mejor, que dar espacio a la ambigüedad e incertidumbre, pues el costo administrativo también suele ser demasiado alto.

Ojalá prevalezca la sensatez en el seno del Legislativo, no las prácticas de lobbie y desinformación, ni los prejuicios ideológicos, porque este no es un tema de derecha o izquierda, liberalismo o nacionalismo o del Presidente estadounidense Donald Trump, es un tema de nuestra Nación.

Luis Pablo Cóbar Benard

Instituto de Derecho de la Competencia

Comparto en el siguiente link un artículo publicado recientemente en CEDEC, que analiza uno de los proyectos de ley de defensa y fomento de la competencia para la República Argentina impulsada por la Diputada Nacional Dra. Elisa Carrió.

Apuntes sobre el proyecto de nueva ley de defensa y fomento de la competencia para la República Argentina

Nota del autor: téngase presente que la versión de la ley analizada en el artículo que se comparte, ha sufrido modificaciones con posterioridad a su ingreso al Congreso Nacional, impulsadas por la autoridad antitrust argentina (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) y el Poder Ejecutivo Nacional.