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Seminario: Violación de normas como conducta de competencia desleal

1 noviembre, 2016

Mariné Linares, docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia, amablemente me compartió información sobre un seminario que están organizando sobre el artículo 18 de la Ley de competencia desleal. El evento sobre Violación de normas como conducta de competencia desleal tendrá lugar en Bogotá el día 11 de noviembre.  Pueden descargar el programa acá y abajo encontrarán más información sobre el evento.


El Departamento de Derecho Económico se complace en invitar al Seminario: 

Violación de normas como conducta de competencia desleal – Artículo 18 de la ley 256 de 1996

La violación de normas como acto de competencia desleal es una de las conductas más controversiales en este ámbito, por su estructura, elementos integrantes y configuración.  Por ello, en este espacio académico se analizarán con gran detalle y profundidad los aspectos sustanciales y procesales relevantes y que guardan relación directa con esta conducta desleal, teniendo en cuenta los diferentes criterios doctrinales existentes en torno a estos y las decisiones adoptadas por la autoridad de competencia.

Para tal efecto, se abordarán los siguientes temas: (i) La violación de la norma,  (ii) La acción preventiva, (iii) Las medidas cautelares en los procesos por violación de normas: una aproximación desde el Análisis Económico del Derecho, (iv) La ventaja competitiva significativa, (v) Prejudicialidad, e (vi) Indemnización de perjuicios por el acto desleal de violación de normas. En su desarrollo y análisis se contará con la participación de ponentes (que previamente han preparado y documentado su intervención) junto a dos comentaristas para cada tema, todos ellos, con amplia trayectoria en el ámbito del Derecho de la Competencia, que enriquecerán el debate.

Conferencistas: Emilio José Archila Peñalosa,  Rubén Silva Gómez, Camilo Pabón Almanza, Lina Marcela Sevilla Ibáñez, David Toro Ochoa, Emma Julieth Camargo Diaz.

Comentaristas: Jairo Rubio Escobar, Ernesto Rengifo García, Felipe Serrano Pinilla, Andrés Jaramillo Hoyos, Dionisio de la Cruz Camargo, Guillermo Sossa González, Jaime Humberto Tobar Ordoñez, Jorge de los Ríos Quiñones, Jorge Jaeckel Kovacs, Julio Cesar Castañeda Acosta, Roberto Núñez Escobar, Víctor Ayalde Lemos.

Esperamos contar con su valiosa asistencia y aportes. Para mayor información ingrese:http://www.uexternado.edu.co/esp/noticias/competencia-desleal.html

Universidad Externado de Colombia

Fecha: Viernes 11 de noviembre de 2016
Lugar: Edificio G, salón 101

Hora: 8:00 am a 5:00 pm

ENTRADA LIBRE
Previa confirmación de asistencia

Dr. EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA

Director

Mayor información en la página web

www.uexternado.edu.co

La Regla Per Se es inconstitucional en Guatemala

31 octubre, 2016

En 13 iniciativas de Ley de Competencia que he leído en los últimos años, se aplica equivocadamente la Regla Per Se para los acuerdos horizontales entre Agentes Económicos Competidores. Considero que se debe a que nos hemos limitamos a copiar otras legislaciones, sin entrar a hacer un análisis profundo. En el presente caso, no se tomó en cuenta el artículo 130 de la Constitución, ni tampoco las diversas políticas públicas existentes (lastimosamente, aún no tenemos una Política de Competencia), ni tampoco, la necesidad de ciertos Agentes Económicos, como por ejemplo, cooperativas, sindicatos, PYMES, que necesitan llevar a cabo algunos acuerdos horizontales para efectos de poder enfrentarse a la competencia o simplemente, poder sobrevivir.

Para continuar leyendo, presione aquí.

Debatir institucionalmente

30 octubre, 2016

El momento es oportuno. Precisamente, cuando importantes sectores de la sociedad tenemos algo que decir respecto de la función estatal de perseguir las prácticas anticompetitivas y promover la libre y leal competencia, en provecho del bienestar de los consumidores o el bienestar total, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo de la República Dominicana, nos convocan a una consulta pública.

Conforme el método establecido por ley y agotando un orden administrativamente lógico de actuaciones, ambas oficinas gubernamentales invitan a revisar y opinar sobre el proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08. Nos esperan otras discusiones como: la cuestión del monopolio y sus efectos nocivos de tipo estructural, así como el perfeccionamiento del régimen administrativo sancionador de la Ley No. 42-08, a nivel legislativo; pero en lo inmediato, se impone la apertura de esta consulta, a fin de que el organismo regulador pueda ejecutar funciones ya legisladas, para la defensa a la competencia.

La convocatoria se formula en cumplimiento de un conjunto normativo que gobierna ese proceso, entre los cuales se encuentran, la Constitución, la Ley de Libre Acceso a la Información Pública y la propia Ley General de Defensa a la Competencia. El instrumento abierto a la discusión con la sociedad, contiene importantes precisiones sustantivas y procesales respecto de la aplicación de la Ley No. 42-08. Pro-Competencia y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, proponen un contenido reglamentario respecto de:

  • Qué situaciones califican de indicios para la valoración de la existencia de prácticas concertadas o acuerdos prohibidos conforme el art. 5 de la ley;
  • El carácter exclusorio de los actos de abuso de posición dominante y cuáles condiciones que el organismo consideraría mejoras y ganancias en la eficiencia económica, para aplicar la regla de la razón en el examen de esta categoría de asuntos, tal cual ordena la ley;
  • Una propuesta de organización de atribuciones para el conocimiento de asuntos de competencia desleal, a fin de respetar las facultades conferidas por el legislador a otros organismos, como es el caso de Pro-Consumidor, ONAPI y agregaría, a la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia competente;
  • La formulación de un orden procesal para administrar sus facultades de promoción y abogacía de la competencia, que incluye tareas de gran interés, como el contenido y preparación de los estudios sectoriales y las actuaciones relacionadas con los actos jurídicos estatales y las ayudas estatales;
  • Los criterios para el manejo de la información confidencial a efectos de que, sin perjuicio del derecho a resguardar de información razonablemente sensible, Pro-Competencia pueda agotar sus funciones de inspección y eventual sanción, en caso de presunta violación a la Ley No. 42-08, sin derivarse en su contra, injustificados alegatos de violación del velo corporativo de las empresas; y por último,
  • Disposiciones reglamentarias que hacen más explícitas y precisas las reglas del procedimiento administrativo, en ocasión de denuncia o apertura de caso de oficio, por identificación de conductas que puedan constituir violación a la Ley, es decir, prácticas anticompetitivas.

La discusión y posterior aprobación de este reglamento, es un paso previo necesario para una eficaz administración de la justicia a cargo del organismo regulador de los mercados. Es además un ejercicio oportuno, pues siendo la Ley No. 42-08, anterior a la 107-13 que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración, conviene una armonización de sendos regímenes sobre la actuación oficial del organismo, por la vía reglamentaria.

El documento madura conceptos y soluciones en el orden reglamentario, sobre la base del conjunto de legislaciones que cita en su preámbulo, así como otras que provienen de los estándares de mejores prácticas regulatorias en la materia. De ese modo, quedará mejor reglada la aplicación de las funciones legales para la defensa de la competencia y en consecuencia, las eventuales partes procesadas, obtendrán una mayor certeza jurídica.

No hay dudas de que la sociedad, hará importantes aportes, sugerencias y comentarios, que enriquecerán la propuesta y nos permitirán a todos pensar colectivamente, en lo que deberá ser el contenido definitivo de este reglamento. Quedará a las oficinas gubernamentales convocantes, recoger en la versión definitiva a ser aprobada mediante decreto presidencial, las colaboraciones que mejor se ajusten a la letra y espíritu de la ley y la Constitución.

Este es el modo institucional de debatir políticas públicas de competencia. En la consulta deben participar todas las personas, grupos y entidades con interés legítimo en la regulación de los mercados de productos y servicios de la República Dominicana.

Felizmente la sociedad ha entendido que esto no se limita a un tema de la agenda empresarial. Por su naturaleza, una discusión acerca de reglas de competencia, ha de ser plural; las posiciones monolíticas de pura fuerza, no estarían al mejor servicio del equilibrio colectivo, por lo que todo comentario debe estar basado en derecho y debe tomar en cuenta el análisis económico de la Ley No. 42-08.

Por lo tanto, es recomendable que participen en la consulta, las demás instituciones del Poder Ejecutivo vinculadas a la aplicación del reglamento y la ley, tales como, Pro-Consumidor y los órganos reguladores sectoriales; las asociaciones de consumidores y las ONGs vigilantes de políticas asociadas al bienestar social; la academia, esto es, los profesionales de la economía y del derecho dedicados al estudio del tema; las cámaras de comercio bilaterales, centinelas del trato justo e igualitario a la inversión extranjera; y claro está, aquellas partes que podrán ser denunciantes o denunciadas ante Pro-Competencia, estas son las empresas todas, pequeñas, medianas y grandes, así como, las diversas asociaciones empresariales que las agrupan.

La convocatoria fue publicada en la prensa nacional el 18 de octubre de 2016 y otorga un plazo de 25 días hábiles para recibir comentarios. El contenido del reglamento y las instrucciones para presentar comentarios se encuentran en la página oficial de Pro-Competencia. http://www.procompetencia.gov.do.

 

 

La evolución de la industria automotriz y la “Uberización” inminente.

16 octubre, 2016

Guatemala, 16 de octubre de 2016

Las tendencias, novedades tecnológicas e incluso comportamientos que observamos, en términos generales proceden de Estados Unidos, México, Japón y algunos países de Europa. En algunos casos, aunque llegan con cierto margen de retraso, finalmente se presentan, tal es el caso de modelos de economía colaborativa.

Se habla de “economía colaborativa”, en referencia a modelos innovadores como Uber y Airbnb, por mencionar dos ejemplos conocidos. Sin embargo, el término se está empleando no del todo en forma correcta. La economía de mercado por definición es colaborativa, salvo las economías planificadas o centralizadas como Cuba, donde la interacción entre agentes está restringida, el cálculo económico no se realiza, etc.

Pocas industrias evolucionarán de forma tan profunda en las próximas décadas, como la automotriz, por tres razones principales: (i) cambios en la propulsión del transporte “des-gasolinización” de los motores, debido a la apuesta por el uso de motores eléctricos o modelos híbridos; (ii) la conducción autonómica de autos, es decir, sin pilotos humanos y, (iii) la desintermediación de los servicios, a la que me referiré como punto central. Estos y otros cambios se habrán plasmado en su totalidad antes del año 2030, en la mayoría de grandes ciudades del mundo. La desintermediación generó un cambio drástico en la forma tradicional de la prestación del servicio de transporte y ese cambio se llama evolución.

El servicio de transporte de pasajeros por medio de taxis, ha sido objeto de regulaciones que han tenido como objetivo establecer requisitos mínimos de obtención de licencias, revisión de vehículos, conductores y otras, que a la larga se convirtieron en su propia camisa de fuerza. Se generaron algunas fallas de mercado que la regulación es incapaz de resolver, como asimetría en la información y poder de negociación del conductor.

La confiabilidad del conductor, el conocimiento con certeza de la ruta más eficiente (entre punto de salida y punto de destino) y cobro razonable bajo condiciones de mercado, son condiciones imposibles de conocer antes de abordar un taxi. Existen taxistas que utilizan rutas más largas o con más trafico intencionalmente, para sacar provecho de algún extranjero desprevenido o de cualquier persona en estado de necesidad.

Uber permite satisfacer dichas condiciones sin necesidad de regulación y aplicación de sanciones administrativas, a través de una aplicación de teléfono móvil que conecta a los usuarios y a los potenciales conductores en tiempo real. Permite que ambos se identifiquen en forma previa y califiquen a posteriori, mediante una escala de valuación del nivel de servicio obtenido y del comportamiento del propio usuario. Los incentivos para prestar un mejor servicio y para respetar al conductor son más que evidentes, donde los conductores mejor valorados seguirán en el mercado. Así quedaría saldada la condición de identidad y confiabilidad de ambos sujetos.

El conocimiento con certeza de la ruta más eficiente y el cobro en condiciones de mercado, también quedan satisfechos. La aplicación permite al usuario conocer ex ante la mejor ruta para llegar a su punto de destino –pues se complementa con otra aplicación de navegación con sistema GPS, Waze concretamente-, lo que supone una clara ventaja aún para las personas que no conocen la cuidad. Luego, una de sus mayores innovaciones, está en el sistema de tarifas dinámicas, con cargo automático a la tarjeta de crédito, que actúa simulando un mercado competitivo, subiendo o bajando las tarifas según el comportamiento de la demanda. Como el conductor no es el que cobra, sino que lo hace la aplicación, se elimina por completo el poder de negociación directo de los conductores, que en algunos casos puede llegar a ser arbitrario, más los riesgos asociados al manejo de dinero en efectivo.

Por estas razones, tiene mayor sentido hablar de desintermediación del servicio y no de economía colaborativa. Los conductores de taxi tienen verdaderas razones para sentirse preocupados o descontentos, porque Uber representa una revolución innovadora que viene para quedarse –por decisión del consumidor y no de una autoridad-. Mientras que ellos han tenido que soportar por muchos años todo lo que las regulaciones implican, aparece un nuevo competidor llamado Uber, que cambia por completo el mercado, amenazando seriamente su zona de seguridad.

El descontento de los taxistas es entendible, pero es un error dirigirlo hacia una nueva forma de prestación del servicio, simplemente porque no les gusta. Debe revisarse si la regulación actual que cumplen debe ser actualizada o sencillamente sale sobrando, y en todo caso dirigir sus cabildeos y protestas hacia ese objetivo. Para ellos sería más conveniente salir al paso y promover el uso de su propia aplicación, por ejemplo, que los ayude a evolucionar y adaptarse a las nuevas formas de competencia en su sector económico.

Guatemala no es el primer ni el único país que debe resolver la cuestión, que no es del todo sencilla. Le sería de suma utilidad revisar cómo la autoridad de competencia de México (COFECE), emitió su opinión a favor de Uber en la Ciudad de México, por las bondades que genera para los consumidores en términos de su propia soberanía y eficiencia económica. Esa opinión generó el impulso necesario para que tanto usuarios como los propios conductores y público en general, comprendieran la verdadera razonabilidad de la aplicación. Para nada quiere decir que Uber no puede ser objeto de ninguna regulación, la misma COFECE recomendó la aplicación de ciertas regulaciones por razones de características de los vehículos y seguridad de los sujetos.

En Guatemala mientras no exista Ley de Competencia, la decisión quedará en manos de las municipalidades y en última instancia de la Corte de Constitucionalidad. Mientras algunos sectores siguen en la búsqueda de consensos y elaboración de justificaciones teóricas insostenibles (que no son más que intentos por tapar el sol con el dedo), no ven que la Ley de Competencia llegará a discusión del pleno del Congreso de la República más temprano que tarde. ¿O es que acaso pueden ellos hablar por los señores de la Unión Europea? Aunque el apartado sobre competencia no está sujeto al mecanismo de solución de controversias del Acuerdo de Asociación, no quiere decir que ante el incumplimiento de Guatemala no habrá ninguna reacción por parte de la UE. Sería una interpretación arriesgada y necia… y en el fondo ellos lo saben.

Mucho cuidado lectores con la información que llega a sus manos, no faltan los artículos, columnas y demás actividad en medios de comunicación y redes sociales, que no son más que ruido y distorsión de información, producido por algunos intelectuales bien reputados, que indirectamente transmiten el pensar de sectores específicos. ¿Qué razones tendrán para actuar de esa forma? Es una manera bien sutil y efectiva para mostrar su resistencia a los cambios que implicará la aplicación de la Ley de Competencia, tal como ha sucedido en casi toda Latinoamérica.

De forma muy atenta,

Luis Pablo Cóbar Benard

Instituto de Derecho de la Competencia

La cuestión del monopolio

12 octubre, 2016

La Constitución dominicana prohíbe los monopolios desde el siglo XIX, como límite sustancial al derecho a la libre empresa. Desde 1934, a esta prohibición se le agregó la frase “…salvo en provecho del Estado. La creación y organización de monopolios se hará por ley”.

Con ello, el constituyente dominicano de aquellos años integraba y adaptaba la “Cuestión del Monopolio” (en inglés, “The Antitrust Question”) a nuestro sistema jurídico. Ese debate, seguido en tribunales estadounidenses durante la Era de la Reconstrucción, fue la discusión fundacional del derecho antimonopolios que tomó más de 20 años de precedentes. Así mismo, establecería el sentido y alcance de la Ley Sherman de los EE.UU., dictada en 1890, la cual prohíbe el monopolio e intento de monopolio, aún en plena vigencia y con influencia global.

En las décadas siguientes, en el país y en el resto de Latinoamérica, existieron múltiples empresas estatales con estructura monopolística; en nuestro caso además, una prolongada tiranía muy lejos de interesarse en una suerte de “Antitrust Question” local. Ese desinterés se prolongaría durante el ensayo democrático, entrada la segunda mitad del siglo XX, caracterizado por el modelo de sustitución de importaciones y la alta concentración de los mercados de empresas públicas y privadas.

Hace 20 años, con la apertura comercial y la privatización de empresas estatales, los países de la región iniciaron un proceso de puesta en vigor de leyes de competencia. Son destacables los casos de Perú, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador y México.

La República Dominicana, pese a incursionar desde el inicio en la apertura, lleva bien aletargada la función económica del Estado de favorecer a la libre y leal competencia y prohibir los monopolios, en el modo señalado por la Constitución.  Sin embargo, al menos en sus aspectos formales, tanto el Congreso Nacional como el Poder Judicial, han establecido parte de los criterios básicos de actuación oficial, a fin de resolver en el país, la “Cuestión del Monopolio”.

En su redacción actual, la Constitución dominicana emulando a la española, define la libre empresa, como el derecho de las personas a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en la Constitución y las que establezcan las leyes.

Una de las limitaciones a la libre empresa, señaladas tanto en la Constitución como en la legislación, es el derecho a la libre y leal competencia. Mientras la Carta Magna la favorece, y en consecuencia anuncia, que se adoptarán las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos del monopolio y del abuso de posición dominante, con la excepción de los casos de seguridad nacional; por su parte, la Ley No. 42-08, General de Defensa a la Competencia y otras leyes generales y especiales, tales como, las de telecomunicaciones y propiedad intelectual, han venido fijando las normas y procedimientos orgánicos de esa garantía, atendiendo únicamente efectos nocivos de tipo conductual. Solo las de servicios financieros y energía, atienden aspectos estructurales de los mercados, para evitar efectos nocivos.

La Ley No. 42-08 deja claro las normas y procedimientos con arreglo de los cuales, defenderá la libre y leal competencia favorecida en la Carta Magna. Siendo anterior a la reforma constitucional de 2010, esta no versa sobre los llamados efectos nocivos del monopolio, sino que se refiere a los efectos nocivos de la posición dominante y otras prácticas anticompetitivas.

Por lo tanto, la Ley No. 42-08 solo atiende a aspectos relacionado con el comportamiento de las empresas, considerando prohibidas ciertas conductas empresariales. Sin embargo, es preciso destacar que el monopolio no es un concepto meramente conductual, como sí lo es el abuso de posición dominante; el monopolio es un concepto que abarca lo estructural, esto es, la conformación misma de los elementos de la oferta, cuando se encuentra en poder de un único operador económico.

En torno a la “Cuestión del Monopolio” se ha escrito y decidido bastante en otras jurisdicciones.  Es una discusión abierta, evolutiva, que va desde los días del fallo EE.UU. contra Standard Oil of New Jersey, dictado por la Suprema Corte de Justicia de ese país en 1911, hasta las más recientes investigaciones del nobel en economía en 2014, el francés Jean Tirole.

En consecuencia, caben las preguntas: ¿Qué se entiende por el monopolio prohibido en la Constitución dominicana? ¿Cuáles son los poderes públicos con atribuciones para evitar sus efectos nocivos?

Al respecto, nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho desde 2006, que el monopolio es un régimen de derecho o de hecho por el cual se sustrae de la libre competencia a una empresa o a una categoría de empresas, permitiéndoles convertirse en dueñas de la oferta en el mercado (…) la Constitución solo permite el establecimiento de monopolios en provecho del Estado y de sus instituciones, y éstos cuando son creados en virtud de la ley, lo que implica necesariamente que existe una prohibición implícita de establecer monopolios en provecho de particulares, aún sean acordados por el Estado.

En conclusión, además de los efectos nocivos del monopolio y el abuso de posición dominante, que actualicen conductas prohibidas por la Ley No. 42-08, cuya persecución y sanción ha quedado a cargo de Pro-Competencia, a mi entender, los efectos nocivos del monopolio, en el orden estructural, no tratados por la Ley No. 42-08, deben ser atendidos por el legislador, quién en 2008, prefirió no incluir, por ejemplo, un régimen de control de fusiones y concentraciones. Además, nada le impide dictar leyes destinadas a resolver efectos nocivos estructurales en sectores específicos, como sería el caso de monopolio del transporte.

La Cuestión del Monopolio no puede permanecer únicamente como un tema de vocerías, sin menoscabo del legítimo derecho a la protesta y la crítica por aquellos afectados por los mencionados efectos nocivos: los competidores eficientes y leales, los pequeños empresarios comercializadores sujetos a situaciones de abuso y más que nadie, los consumidores.

Es un tema que requiere ser abordado a través de elaboradas reglas de aproximación, para evitar exigir a determinados poderes públicos, atribuciones que no le son propias, que generen actuaciones contrarias a la legalidad y la constitucionalidad. Pero más importante aún, porque es todavía hoy, una tarea pendiente del Estado Dominicano, tanto en su dimensión funcional, ya reglada y como en la estructural, aún sin legislar.

Conferencia sobre competencia desleal en el mercado de la música salsa en México.

8 octubre, 2016

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El próximo jueves 13 de octubre de 2016 en el Aula del Centenario de la UNAM tendremos la oportunidad de disertar sobre algunas situaciones que se vienen presentando en el mercado de la música salsa en México, en donde durante los últimos 20 años se ha vuelto común la existencia de orquestas de éste genero integradas por ex miembros de orquestas reconocidas como Grupo Niche, Guayacán Orquesta, Dimensión Latina entre otras que utilizan dichos nombres sin autorización para hacer presentaciones y conciertos en distintas localidades de dicho país, o que tras el uso de expresiones como: “Del ayer” o “Las estrellas” tratan de confundir al público a fin de que éste crea que se trata de las orquestas originales.

En éste sentido, pretendemos exponer algunas de las soluciones que a la luz del derecho Colombo-mexicano de la competencia y la propiedad industrial existen a fin de que las orquestas que han realizado esfuerzos importantes por posicionarse en dicho mercado no sigan sufriendo perjuicios económicos importantes.

¡Esperamos a todos nuestros amigos y seguidores de este blog!

Reunión CEDEC de octubre

5 octubre, 2016

El CEDEC en Bogotá sigue muy activo, abajo una nueva invitación para el próximo 14 de octubre.

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia se complace en invitarlos a su reunión del mes de octubre, en la que Georg Boettcher, gerente legal de Siemens, realizará la presentación “E-Commerce: desafíos para el derecho de la competencia“. En particular, se comentarán las investigaciones que la Comisión Europea ha realizado sobre el particular.
El evento se realizará el día viernes, 14 de octubre de 2016, de 8:00 a.m. a 9:00 a.m., en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana (Calle 40 No. 6-23, Piso 1).
Esperamos contar con su asistencia y pronta confirmación.

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