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En República Dominicana, tenemos régimen de competencia en plena vigencia

10 enero, 2017

Mediante el Decreto No. 5-17 del Poder Ejecutivo, dictado el pasado 6 de enero de 2017, la Lcda. Nilka E. Jansen Solano fue nombrada directora ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia y en consecuencia, la Ley No. 42-08 entra en plena vigencia.

Después de un proceso de 20 años, conseguimos que la voluntad política accediera a la necesidad de dotar al país de ese régimen vital de la función económica del estado.

Resulta imposible olvidar que este evento es el fruto de un arduo y prolongando esfuerzo protagonizado por diversas personas e instituciones para llevar al poder político hasta este día.

La tarea no empezó en el 2008, cuando fue dictada la Ley No. 42/08, ni siquiera en 2005, cuando a partir de la ratificación del DR-CAFTA, se encomendara su elaboración al consultor venezolano Ignacio de León, PhD. La promoción de esta ley y el régimen que inaugura el Decreto No. 5-17, proviene de finales de los años 90, y es el resultado de una multiplicidad de esfuerzos desinteresados y por qué no, legítimamente interesados también, de personas del mundo académico, técnico y empresarial para llevar a los poderes públicos involucrados a crear esa legislación y régimen.

La puesta en vigencia de la Ley No. 42-08, a partir de este decreto, es una tardada respuesta a un reclamo de la sociedad y conviene aclarar, no de todos los sectores, puesto que también al seno de la misma, muchos preferían el status quo, mientras que un pequeño grupo éramos acusados de proponer algo muy teórico o impropio para el modo en que se hacen negocios en RD.

Por eso, hasta aquellos que somos críticos por la excesiva tardanza, así como de los defectos que contiene la propia ley, producto de esa lucha de intereses, nos corresponde aplaudir la decisión del Presidente Danilo Medina.

Con el Decreto No. 5-17, el Presidente Medina rompe con los cánones tradicionales del laissez faire y honra el mandato constitucional. Es un punto de inflexión político de una importancia suprema. Pues si bien, muchos insistíamos públicamente en la creación del régimen, otros secretamente preferían su fracaso o la captura de sus funcionarios, para desviar los objetivos perseguidos.

Una de las personas con mostrada capacidad crítica, independencia y conocimiento pleno de la dimensión de esta decisión es precisamente, la Lcda. Jansen. Lo justo en el día de hoy, es destacar que además de las altas competencias que exhibe su hoja de vida, ella ha sido una compromisaria seria en este difícil y largo proceso.

En la página de Pro-Competencia fue publicada la trayectoria de la Lcda. Jansen. Sin embargo, quisiera agregar a esos aspectos formales, otros sobre su carácter, más allá de descripción curricular.

Nilka Jansen formó parte de la generación de alumnos que seleccionaron de manera voluntaria para su formación, la asignatura electiva Derecho de la Competencia. Dicha asignatura no se enseñaba en las universidades dominicanas hasta 2003. Fue cuando el entonces director del departamento de Derecho de la PUCMM, el Lcdo. Flavio Dario Espinal,  le dio un voto de confianza a nuestro plan de estudios para incluir esa electiva en el pensum de licenciatura en derecho.

A partir de ese año y hasta 2014, grupos pequeños de estudiantes, nos acompañaron en las secciones extraordinarias de verano, donde se consiguió incluir la asignatura, para estudiar las fuentes de un derecho que todavía ni existía en nuestro sistema.  Como maestra junto a estos emprendedores alumnos, apostamos horas de estudio y preparación con la fe de que algún día lograríamos que el Estado dominicano organizara el sistema de ley, cuando ni siquiera la 42/08 había sido dictada y luego, cuando no parecía que sería puesta en vigor.

Nilka Jansen fue parte destacada de esa generación de estudiantes. Su compromiso se extendió en la elección de posgrados para consolidar su formación y la participación en labores profesionales afines, en especial en el INDOTEL.

Más recientemente, su motivación la llevó a continuar la docencia de la cátedra de Derecho de la Competencia en la PUCMM, ante mi salida del país hace dos años. Una muestra del interés cívico de Nilka Jansen en promover la puesta en vigencia de la Ley No. 42/08 fue su destacada participación en el Diplomado de Derecho de la Competencia, que facilitamos un grupo de colegas con auspicio de la FINJUS, donde ella presentó una acabada ponencia sobre colusión.

Al igual que lo que pasó anteriormente  con la designación de las Lcdas. Yolanda Martínez Zarzuela y Jimena Conde Jiminián, Nilka E. Jansen ha sido objeto de espurias críticas, provenientes de personas a quienes no se les ha conocido durante estos 20 años ningún esfuerzo profesional, académico o cívico para que tuviéramos el régimen que inició a partir del pasado 6 de enero de 2017.

La opinión política y elección de voto comentados en mensajes de Twitter, por Jansen, Martínez, Conde u otro funcionario electo, antes ser nombrados funcionarios públicos, forman parte de los derechos ciudadanos de cada individuo a la libre expresión de sus ideas. Sin embargo, sobre estas designaciones lo que nos debe importar es su independencia, integridad y capacidad para asumir las importantes posiciones que ocupan, con visión de estado. La persona nombrada satisface esas inquietudes, no solo por las atribuciones técnicas que posee, sino por el manejo autónomo de su carrera profesional.

Finalmente el nombramiento de la Lcda. Jansen es una elección que celebro, pues es una joven mujer profesional de 31 años de edad que alcanza una destacada función pública gracias a sus méritos, algo no demasiado frecuente en nuestro país. Viene a ocupar una posición que equivale a la de un Procurador General de lo Económico, ya que tiene a su cargo las facultades de investigación e instrucción de las denuncias por prácticas anticompetitivas, así como la decisión de iniciarlas de oficio. También la facultad de ordenar estudios e investigaciones en los distintos mercados, con el fin de examinar las condiciones de competencia y sugerir medidas correctivas, en especial, cuando sean encontrados indicios de prácticas anticompetitivas.

El impacto de sus ejecutorias en la eficiencia de los mercados y el bienestar colectivo al frente de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, órgano de primer grado de jurisdicción de la institución, con atribuciones sancionadoras, será elevado. Solo nos queda felicitarla y recordarle conservar su independencia, actuar con estricto apego a la ley y perfilar templanza emocional, sobre todo cuando lleguen los ataques espurios que seguramente no faltarán. Enhorabuena!

“El desarrollo equitativo, competitivo y sostenible del sector agropecuario en Colombia” (2016)

3 diciembre, 2016

Ya está disponible para descarga (gratis) el libro “El desarrollo equitativo, competitivo y sostenible del sector agropecuario en Colombia” publicado recientemente por el Banco de la República de Colombia en asocio con la CAF – Banco de Desarrollo de América Latina. El libro fue editado por Carlos Gustavo Cano Sanz, María Teresa Ramírez Giraldo, Ana María Tribín Uribe y Ana María Iregui Bohórquez y su objetivo central es “facilitar la mejor comprensión de los obstáculos estructurales que enfrenta el sector agropecuario en Colombia”.

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Imagen: Banco de la República

El libro cuenta con 19 capítulos y está dividido en cuatro secciones que tratan sobre i) las condiciones sociales y económicas de la población rural;  ii) la tecnología, productividad y eficiencia de la producción agropecuaria; iii) el sector cafetero y las asociaciones de productores; y, iv) los contratos agroindustriales, la financiación en el sector rural y la competencia.

Precisamente en la cuarta parte se ubica mi aporte al libro: el capítulo 19 (páginas 603-657) titulado “Protección de la competencia en las cadenas de valor agropecuarias en Colombia, 1994-2015”. El objetivo central del texto es evaluar la protección de la competencia en el sector agropecuario colombiano por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Para tal efecto, analicé los casos de prácticas restrictivas de la competencia decididos entre los años 1994 y 2015 por la SIC en los diferentes eslabones de las cadenas agropecuarias. El texto hace un balance sobre el tipo de conductas anticompetitivas que se han presentado, cuáles mercados han sido afectados, qué rol han tenido diferentes actores privados y públicos en dichos casos y qué relación puede haber entre los casos y las políticas o instrumentos de intervención estatal en el sector o las estructuras de mercado. Además, a través de este estudio identifico los puntos de tensión y armonía entre la política de competencia y la política sectorial agropecuaria de las últimas dos décadas. Finalmente, sugiero algunos elementos de análisis sobre el futuro de esta relación.

La fiesta continúa y nosotros pagamos el banquete y los meseros. –Ley de Competencia en Guatemala-.

1 diciembre, 2016

Llegó el esperado 30 de noviembre, en medio de especulación, afirmación, molestia y expectativa, confirmándose un día después que Guatemala ha incumplido con el Acuerdo de Asociación. Al Congreso de la República no le alcanzó el tiempo para aprobar la Ley de Competencia, dejando ese tema para la agenda legislativa del próximo año, ya que otros temas captaron totalmente su atención, reformas constitucionales y aprobación del presupuesto general de la nación. Y no le alcanzó el tiempo, no porque haya tenido jornadas inacabables de intenso trabajo y debate intelectual, sino porque es un organismo lento, perezoso, dormilón, panzón, fodongo y desordenado.

El punto no es la Ley de Competencia en sí, sino lo que revela acerca de nuestra esencia como país, acostumbrados al incumplimiento, a quedar mal, a la autocomplacencia, a la lástima hacia nosotros mismos, a las excusas, en fin, a la miseria en todo su alcance. Los incumplimientos tienen un costo alto, esa cultura de mediocridad tiene efectos económicos, y quién paga por ellos? Despertemos! Santa Claus no existe, ni el hada de los dientes, tampoco los reyes magos.

Hoy primero de diciembre, destaco tres noticias de uno de los principales medios de comunicación escritos; mala calidad en educación del diversificado, aumento de costo y tiempo en obras de infraestructura pública; y déficit / financiamiento con deuda del nuevo presupuesto. El Sexto Informe de Transparencia del Sector Construcción, evaluó 20 proyectos de tres dependencias del Estado –Dirección General de Caminos, 13 municipalidades e Instituto Nacional de Ciencias Forenses-, encontrando considerables incrementos en plazos de ejecución y costos, que en total suman Q.6.1 millardos. El informe advierte cambios drásticos en el presupuesto de las obras, con mucho consumo y poco avance físico, debido a graves problemas de planificación y corrupción. Esto, es solo un poquito de lo que está escondido debajo de la alfombra.

Si tomáramos conciencia que todos esos retrasos, costos, intereses, berrinches, desaciertos y derroches los pagamos directamente con nuestra vida, no estaríamos tan dispuestos a permitirlo. Me explico, para generar los ingresos necesarios para adquirir bienes, servicios y pagar impuestos, debemos ejercer una actividad económica, en la que dedicamos cantidades considerables de tiempo de nuestra vida, donde el dinero es solo un medio de pago, la verdadera moneda es nuestra existencia en sí. De esa manera, conviene pensar dos veces antes de comprar cualquier cosa solo por impulso, ya que lo pagamos literalmente con nuestra propia vida. Para comprar una casa, un auto, -a menos que pueda adquirirlo al contado-, me implicará algunos o varios años de mi vida productiva, así, debo ser muy sabio para decidir en qué invierto mi recurso más valioso.

Ahora resulta que debo financiar déficits presupuestarios, desaciertos y demás tonterías, solo porque burócratas inútiles e ineptos no hacen su trabajo, por desconocimiento, conveniencia o sencillamente porque no les viene en gana. Es algo muy duro, pero conviene reflexionar en ello un momento. Los sectores que lideraron la oposición a la Ley de Competencia solo por conservar su estatus quo, y que ahora se regocijan por el incumplimiento del Acuerdo de Asociación, ignoran los efectos futuros que su oposición egoísta traerá no solo al país, sino a ellos mismos… que falta de visión tan grande.

Si tan solo pudiéramos cuantificar y tomar conciencia del costo que todo esto implica a los que verdaderamente lo pagamos, créanme, no estaríamos de brazos cruzados. En Corea del Norte fusilan a un funcionario público por cosas como quedarse dormido en un acto público, nosotros somos bastante más tolerantes.

¿Dónde está el Ministro de Economía? Desde mayo hasta hoy no se ha pronunciado públicamente sobre la Ley de Competencia. Existen muchas dudas aun girando alrededor de todo esto que no han sido respondidas, exijo saber cómo se han utilizado nuestros recursos para cumplir o incumplir con su trabajo.

Me resulta un tanto difícil terminar de escribir estas líneas sin un sentimiento de frustración y vacío.

Luis Pablo Cóbar Benard

Instituto de Derecho de la Competencia

U.S. Antitrust Guidelines For International Enforcement And Cooperation. Últimos días para presentar comentarios.

28 noviembre, 2016
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El pasado 1 de noviembre de 2016 las autoridades de competencia de Estados Unidos (Federal Trade Commission &  Departmet of Justice), publicaron para comentarios el proyecto de actualización de las “Antitrust Guidelines For International Enforcement And Cooperation”.

El proyecto es relevante para empresas, profesionales del derecho de la competencia y autoridades alrededor del mundo pues, entre otros, contiene un resumen de las leyes de competencia en E.E.U.U, explica y ofrece ejemplos de las circunstancias en las que dichas normas aplican extraterritorialmente (a empresas y/o conductas por fuera de dicho país), y establece el marco de cooperación internacional entre las agencias de Estados Unidos y otras autoridades de competencia alrededor del mundo.

El documento puede ser consultado aquí.

Si está interesado, puede enviar sus comentarios (en inglés) a ATR.InternationalGuidelines@usdoj.gov antes del jueves 1 de diciembre de 2016.

Tarea pendiente del INDOTEL

28 noviembre, 2016

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), es un organismo multilateral, con destacado liderazgo de opinión a nivel mundial. Se encarga de orientar a los estados para afrontar los retos económicos, sociales y medioambientales de la globalización.

De los países lationamericanos, solo México y Chile tienen membresía plena. Costa Rica, hace esfuerzos para formar parte. La OCDE le ha exigido ciertos ajustes en su política pública, entre ellos, en regulación de competencia en el sector de telecomunicaciones. El acercamiento a las actividades de la OCDE también se puede lograr a través de la participación en sus comités. La República Dominicana forma parte los comités de comercio, competencia, goberbanibilidad e inversiones del organismo.

Una de sus áreas de atención de la OCDE, para alcanzar metas concretas de desarrollo, son las políticas públicas dirigidas al sector de las telecomunicaciones. Se evalua la penetrabilidad de las telecomunicaciones y nuevas tecnologías de información, a través de la competencia efectiva, en beneficio del bienestar social y económico de los países.

En 2015, la OCDE publicó un estudio titulado “Competencia y Estudios de Mercados en Latinoamérica, los casos de Chile, Colombia, México, Panamá y Perú”.

El informe examina si las autoridades reguladoras de los países de la muestra, han realizado estudios de mercados, entre ellos, de telecomunicaciones. Toma en cuenta varios aspectos: si los organismos reguladores cuentan con una facultad expresa para hacer estudios de mercado; las reglas de contenido y procedimiento; la pertinencia las conclusiones provistas; y la eficacia de las ejecutorias derivadas por los países, a partir de los hallazgos de los estudios.

A modo de ejemplo, menciona que Chile ha agotado estudios en el sector de telecomunicaciones. Mientras, Costa Rica no los ha hecho; sin embargo, el último, ha sujeto varios servicios de telecomunicaciones a una estricta regulación tarifaria.

La OCDE observa que en ambos países las facultades para realizar estudios de mercado deberían ser explícitas. También, que en esos dos países, al igual que Panamá y Colombia, la normativa podría perfeccionar el mecanismo de solicitud y entrega de información para la realización de los estudios de mercado, por parte de las empresas reguladas.

Acerca de Perú, señala que el Organismo Supervisor de Inversión Privada de Telecomunicaciones (OSIPTEL), no cuenta directamente con facultades claramente explícitas para actuar a partir de los resultados de los estudios de mercado.

Sin embargo, ciertos hallazgos pueden conducir a OSIPTEL a la emisión de nuevas normas y regulaciones. Y de hecho, basada en los hallazgos de un estudio de mercado realizado por el organismo se dictó una reglamentación sobre el desbloqueo de la tarjeta del SIM en el mercado de telefonía móvil.

En adición, según destaca la OCDE, OSIPTEL tiene atribuciones para formular recomendaciones no vinculantes a los poderes políticos y legislativos, derivadas de los hallazgos encontrados en estudios de mercados que realice.

En el caso del régimen de telecomunicaciones de la República Dominicana, la facultad para que el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) elabore estudios de mercado, es explícita. Se encuentra regulada por el Art. 18 del Reglamento de Libre y Leal Competencia, dictado por su Consejo Directivo en 2005, titulado, “Evaluación periódica de condiciones de competencia.”

De acuerdo con esa disposición reglamentaria, cuando lo estime conveniente o a solicitud de parte interesada, el INDOTEL realizará una evaluación de las condiciones de competencia en los mercados de telecomunicaciones de la República Dominicana.

Lo hará con el fin de detectar barreras de entrada en el acceso a redes y servicios, abusos de posición dominante, competencia desleal y cualquier otra práctica que restrinja o impida el objetivo del reglamento.

Sin embargo, a 18 años de la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones de la República Dominicana No.153-98 y 11 años del otorgamiento de la facultad explícita establecida en el citado reglamento, el INDOTEL nunca ha publicado, de oficio, una evaluación de las condiciones de competencia, elaborado a través del estudio de los mercados del sector, realizado a tales fines.[1]

Conviene mencionar que el Art. 100 de la Ley General de Telecomunicaciones, contiene una buena norma sobre suministro de información por parte de las prestadoras de servicios al INDOTEL en distintos supuestos; entre ellos, el suministro de información necesaria y con vinculación directa con la formulación de políticas públicas.

La competencia efectiva, elemento objetivo de una evaluación periódica de las condiciones de competencia, es a su vez, norte político de la ley.

No obstante, para fortalecer las facultades explícitas de las que ya disfruta INDOTEL, sería adecuado tomar ciertas medidas, en beneficio de la certeza jurídica de la inversión.

Es decir, disponer condiciones adecuadas para garantizar el debido proceso de ley, antes de realizar evaluaciones periódicas de las condiciones de competencia, a través de estudios de mercado.

Un acertado primer paso sería someter a consulta pública una reglamentación que esclarezca de manera más detallada y transparente todo el procedimiento que involucre la ejecución de esa evaluación periódica.

La OCDE provee, en el mencionado informe y de manera pormenorizada, el orden que deben tener estos procedimientos. Sugiere iniciar con una selección de los mercados a estudiar; luego establecer los criterios de priorización; a seguidas, cómo debe ser su pre-lanzamiento y lanzamiento; también, ofrece elementos para la conformación de la hipótesis del estudio, del diseño de las recomendaciones y la organización de la consulta; por último, describe con ejemplos buenas prácticas sobre la duración, contenido y publicación del informe de resultado, así como, del trabajo de seguimiento y evaluación ex-post, que debe darle sentido definitivo y continuidad a la tarea que supone periódica, como la normativa dominicana.

La OCDE entiende que la elaboración de estudios de mercado, es una herramienta de competencia poderosa y flexible. Permite un conocimiento profundo sobre cómo funcionan los sectores y a través del estudio de los casos, pondera la eficacia de las políticas públicas en curso en los países de la muestra.

La nueva directiva del INDOTEL, tiene una valiosa oportunidad para organizar de oficio, la primera evaluación periódica sobre las condiciones de competencia del sector de telecomunicaciones del país.

Las recomendaciones de la OCDE, de contenido y metodológicas, publicadas apenas hace un año, arrojan mucha luz para llevar a cabo este cometido y deben ser aprovechadas. La estrecha vinculación de esa tarea pendiente con el objetivo de ley, invita a que sea punto de su agenda regulatoria de 2017, para optimizar el rol de su función reguladora.

[1] A solicitud de parte, en ocasión de un conflicto sobre prácticas anticompetitivas, el INDOTEL publicó en su página web, dos estudios de investigación de mercado, para el examen de los indicios razonables de violación a la Ley en el caso de examen. La denuncia fue posteriormente retirada por la parte accionante. Pese a que los informes contenían elementos de probable afectación al interés publico, señalados por la propia Dirección Ejecutiva y la gerencia técnica del INDOTEL, la acción pública del organismo también se detuvo.

A propósito de quema de brujas, enanos, orcos y demás bestias. –Aprobación de la Ley de competencia en Guatemala.

25 noviembre, 2016

Mandato, mantra, amuleto, esperanza, bastón, pensamiento, aguante, fe, resistencia, son algunas ideas que surgen al procesar esa sentencia de vida y de muerte a la vez. Depende de las circunstancias personales, la concepción que tendrá esa frase, amarás a Dios sobre todas las cosas. ¿Qué piensa una persona cuando abandona su casa, su familia? Al emprender el viaje indocumentado hacia Estados Unidos para probar suerte y mejorar su situación económica y la de su familia. ¿En qué piensan estas personas cuando se enfrentan a violaciones, golpizas, hambre, sol, sed, tristeza, soledad? Para los centroamericanos, todo sucede durante el trayecto que va desde cada país centroamericano hasta las fronteras entre Guatemala y México, tanto por Huehuetenango como en el norte de Petén.

Estas son algunos de los relatos del periodista Alejandro Hernández en su libro que lleva ese mismo título, donde lo único con que cuentan los migrantes es con su amuleto, con esa fe que les hace sentirse a salvo… relatos que no dejan indiferente a nadie que los lea y que seguro le sacarían al menos una lágrima al mismísimo Putin.

Si miramos más hacia el sur del mapa, lo mismo les sucede a los migrantes africanos y asiáticos en su camino hacia Estados Unidos, quienes se aventuran en la selva del Darien ubicada en el sur de Panamá. Es una de las rutas migratorias mas peligrosas del mundo, que surge desde el punto de colisión entre Centro y Sudamérica. Migrantes de otros continentes vienen desde puntos cercanos o tan lejanos, cuyos nombres solo hemos visto en alguna noticia o película, Cuba, Haiti, Pakistan, Bangladesh y Costa de Marfil, se dirigen desde Colombia hacia Estados Unidos. Estas personas antes tuvieron que sobrevivir redes de tráfico de personas en Asia o Europa del este, escondidos y hacinados en barcos cargueros, pasando hambre, miseria, enfermedad y la hediondez de la muerte anónima merodeándolos constantemente como hiena.

Son dramas horribles de los que poco se sabe, sino es por algún periodista Mexicano que investiga a fondo el fenómeno migratorio y publica una novela, o por una periodista disidente Cubana que se atrevió a contar su historia y de cómo vivió en propia carne tan terrible viaje. Se sabe poco de todo ello porque no interesa, porque algunos esconden los hechos debajo de la alfombra, porque genera incomodidad, o simplemente porque no hemos tenido algún amigo o familiar al que le haya tocado.

De cualquier forma, el dramatismo no es intencional, puesto que estas cosas pasan de verdad ¿Por qué? Porque las personas se quedan sin oportunidades en su país y no tienen con qué comer, los alimentos quedan fuera de su alcance, entonces parte del problema se queda localmente y otra parte se va para otro lado y todo mundo sale perdiendo. La falta de competencia en los sectores agroindustriales, aranceles, barreras privadas y protecciones sanitarias, por mencionar algunos obstáculos a la competencia, incrementan los precios de los productos alimenticios básicos, generando escases relativa de los mismos, afectando negativamente a todos los consumidores.

El Informe sobre las Barreras a la Competencia en los Mercados del Sector Alimenticio en El Salvador, Guatemala y Honduras, elaborado por la Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID) en 2015, discute el impacto generado por las barreras a la competencia en la seguridad alimentaria, en el bienestar de los consumidores y en el crecimiento económico, así como algunas medidas que pudieran implementarse para mejorar dicho indicador. Las recomendaciones para mejorar las perspectivas económicas de dichos países, se orientan hacia el fortalecimiento institucional de las autoridades de competencia, para mejorar el abordaje de los problemas derivados de tales barreras a la competencia. La política de competencia y una adecuada coordinación con otras políticas –fiscal, agrícola, comercio interior y exterior, etc.-, pasaría a ser una de las soluciones a tamaño problema.

A tan solo días de la aprobación de la Ley de Competencia se ha generado muy poco debate serio, enfocándose en que si la regla per se; que si la regla de la razón; que la casería de brujas; que si se descalabra la economía; que si los europeos nos van a dar garrote; que no hay gente calificada para formar la autoridad; que es como darle una motosierra a un niño; y cuanta cosa se les ocurre a quienes prefieren evitar hablar de los verdaderos problemas y esconderlos lo más calladito posible. En fin, pura cantaleta.

No es que no sea importante discutir si existen brujas en peligro de arder, pero creo que no es ni de cerca lo más importante. Es que no hay hospitales decentes, los policías tienen miedo de que los sigan asaltando, la calidad educativa en general está por los suelos, la gente se va porque ya no quiere pasar más hambre o ser objeto de violencia, seguimos teniendo diputados mañosos, jueces ignorantes, magistrados pasando el tiempo en las cortes como sanguijuelas, empresarios corruptos, necios y miopes y todo tipo de bestias malvivientes.

La política de competencia es uno solo de los ingredientes necesarios para la buena medicina, que debe impregnar al resto de políticas, y quizá así empezaríamos paulatinamente a visualizar cambios positivos en distintos ámbitos de la vida económica del país. Por parte de la COFECE, vinieron ya a hablarnos de la importancia de la política de competencia para reducir la corrupción en los procesos de licitación pública, para sectores importantes como medicinas, combustibles y servicios en general, lo que generaría transparencia y eficiencia en el gasto público. Me pregunto cuándo vamos a entender que no es una discusión de derecha ni de izquierda, socialismo, comunismo o la mano invisible de Adam Smith versus la pezuña de Nicolás Maduro o Pablo Iglesias.

Nos quejamos que el Gobierno no tiene pisto o pasta para cubrir sus necesidades, pero desechamos oportunidades de generar eficiencia y ahorro, o bien, a algunos no les conviene porque verían peligrar las ganancias de sus negocios y acuerdos. Mientras tanto, mejor quedémonos como estamos porque pobrecitos, no estamos listos para semejante barbaridad –cuidado, eso es lo que ellos dicen y quieren que creamos, pero no necesariamente es la verdad-. Lo cierto es que el Gobierno también es un desastre, con rarísimas excepciones que luchan contra corriente, pero con casos de altos funcionarios que dan pena ajena, que se preocupan más por verse bien en Facebook y hacer campaña política para asegurarse algún puesto para el siguiente período.

Ya lo dijo don Dionisio, las leyes de competencia no son el fin del mundo y es posible llegar a ser exitosos compitiendo en otros países con leyes de competencia. ¿Qué estamos esperando? Más que abordar algún aspecto técnico de la ley de competencia, que para eso ya es tarde, aprovecho este espacio que me garantiza la libertad de emisión del pensamiento, para ejercer el derecho de emitir mis propias sandeces, en espera de que algún otro inconforme las lea y le deje al menos un fruncir de ceño en su rostro. Aprenderá Guatemala las lecciones de otros países latinoamericanos, o nos enfrentamos a un nuevo monstruo jurídico? Se espera aprobación de la Ley de Competencia por el pleno del Congreso para mediados de la semana próxima, ya veremos con cuantas patas y parches resulta el engendro.

 

Luis Pablo Cóbar Benard

Instituto de Derecho de la Competencia

Certeza jurídica y competencia

21 noviembre, 2016

Muchos se preguntan por qué la discusión en consulta pública del Reglamento de Aplicación de la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, precede al esperado nombramiento del Director Ejecutivo. Sobre todo, si se toma en consideración que el decreto presidencial que designará a ese funcionario, automáticamente dará vigencia plena al régimen.
La certeza jurídica está de por medio. Los posibles investigados por presunta infracción a la ley, necesitan el mayor grado de exactitud posible en las normas y procedimientos. Además, la reglamentación favorece, una inversión más efectiva del gasto público destinado a Pro-Competencia. Es aconsejable que los onerosos procedimientos administrativos de inspección, investigación de mercados y sancionadores, sean claros y comprensibles.
Más allá de aquello tipificado por la Ley No. 42-08 como acuerdo prohibido, práctica concertada o abuso de posición dominante, se hace necesario manejar el sentido correcto de nuevos conceptos para el derecho dominicano. Por ejemplo, cierre de mercado, efectos exclusorios o excluyentes, mercado geográfico relevante, mercado relevante por producto, entre otros.
También, hay legítimas inquietudes sobre las personas que pueden participar en los procesos, y cómo acreditarían su interés jurídico.
Constituye un reto para el abogado dominicano, comprender que el examen de una conducta anticompetitiva probable, involucra también el análisis económico de la ley.
Somos parte de una tradición de derecho escrito, autosuficiente. Los delitos en el derecho penal dominicano, son expresados a través de elementos constitutivos claramente identificables desde la letra de la ley.
Cada conducta anticompetitiva tipificada por los artículos 5 y 6 de la Ley No. 42-08, contiene datos e incógnitas respecto de ciertos hechos económicos. Calificar si la práctica es ilegal o no, involucrará la comprobación de hechos e intenciones. Es decir, del objeto o efecto perseguido por la empresa o conjunto de ellas, según el caso. Como no hay precedentes dominicanos, es aconsejable que el reglamento cierre el grado de incertidumbre, en la mayor medida posible.
Los sectores productivos desean tomar decisiones de negocios, sin rebasar la legalidad, pero necesitan estimular y asegurarse aviamiento para maximizar sus beneficios. Todo esto deben hacerlo en fiel cumplimiento de la Ley No. 42-08.
Hay que recordar que las empresas tienen un rol protagónico en el desarrollo del bienestar común; generan empleos directos, indirectos, divisas, infraestructura, know how, capital humano, entre otros factores relacionados con el desarrollo humano.
Por tanto, el desafío estatal, apunta a dotar de certeza jurídica a todos los agentes económicos, sean estos productores, intermediarios o consumidores. Establecer un justo balance. Por un lado, sin frenar el estímulo a la inversión innecesariamente, ante la incertidumbre de qué es o no anticompetitivo. Y por el otro, proteger el bienestar de los consumidores y la pequeña empresa.
Delimitar lo legal de lo ilegal, en materia de defensa a la competencia, ha ocupado por décadas a otras jurisdicciones. Las soluciones en términos de políticas públicas de las distintas naciones, han sido variadas.
Los países anglosajones como Estados Unidos, Reino Unido y Canadá, encuentran en sus precedentes judiciales, la fuente de certeza jurídica por excelencia. Una colección histórica de fallos de sus Altas Cortes ofrece información detallada sobre el criterio oficial imperante en las distintas conductas anticompetitivas, en interpretación de sus leyes antimonopolios.
Los países miembros de la Unión Europea, tienen una gran ventaja. La Dirección General de Competencia o DGIV de su Comisión, órgano administrativo regional, ha dictado un voluminoso conjunto de reglamentos, avisos, guías y evaluaciones generales, para esclarecer el contenido específico de las disposiciones del Tratado de Roma de 1957. Esos instrumentos están basados en precedentes administrativos y judiciales concretos, con la interpretación ulterior de las disposiciones del tratado en materia de competencia.
Por su parte, México ha optado por un régimen de alto contenido reglamentario, y ya dispone de guías basadas en sus propios precedentes. La Ley Federal de Competencia Económica de los Estados Unidos Mexicanos, comprende procedimientos para identificar barreras de entrada, insumos esenciales, condiciones de mercado, medidas cautelares, elaboración de guías, directrices y criterios técnicos.

La Ley No. 1340 de Protección a la Competencia de Colombia, incluye la figura de la doctrina probable y legítima confianza. Un criterio se torna firme, luego de tres decisiones dictadas por la Superintendencia de Competencia.

Mientras el sistema chileno antimonopolios, confiere seguridad jurídica a través de una destacada labor jurisprudencial. Es el más antiguo de Latinoamérica, promovido gracias al rol activo de su fiscalía económica. Un modelo más parecido al sistema anglosajón.
El ejercicio de la consulta pública del proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08, organizado por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y Pro-Competencia, es una ruta adecuada para dialogar con los agentes económicos. Conviene a las autoridades convocantes conocer sus inquietudes y escuchar sus sugerencias sobre el estándar normativo. El reglamento deberá arrojar más luz, para distinguir entre buenas prácticas comerciales y prácticas anticompetitivas, así como, el proceso administrativo para su comprobación.
Será un instrumento jurídico clave para empezar a construir nuestra propia certeza jurídica en materia de competencia. Por lo que, la motivación de los comentarios y observaciones de los sectores, basadas en la ley y demás fuentes del derecho, se impone.
El 21 de noviembre se celebrará la primera audiencia pública nacional de la República Dominicana, para discutir estos importantes temas. Enhorabuena.