Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

Hace más de siete años tuve la fortuna de conocer a Javier Tapia  gracias al derecho de la competencia. En ese entonces, él estaba haciendo un doctorado y yo estaba estudiando una maestría en Inglaterra. En el 2011, Javier terminó su doctorado en derecho en University College London y desde entonces ha ocupado destacados cargos tanto en el sector privado como en el sector público de Chile. Javier se desempeñó como Director de Asuntos Jurídicos de la Asociación Gremial de Empresas Generadoras Eléctricas de Chile y Jefe de División Estudios y Promoción de la Fiscalía Nacional Económica. Desde mayo de 2014 es Juez del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

Hay pocos abogados en América Latina tan preparados en competencia y regulación como Javier. Pero además de ser un gran profesional, me tomo el atrevimiento de contarles que también es un gran tipo y orgulloso padre de dos pequeñas, Isabel y Matilde.

Tuve el gusto de volver conversar con Javier sobre nuestra pasión común, el derecho de la competencia, y el resultado es la entrevista para la sección LA Competencia que comparto a continuación.

Blog Competencia: ¿Cómo llegó profesionalmente al derecho de la competencia?

J. Tapia: Como probablemente le ocurrió a varios de los profesionales del área de mi generación, mi llegada fue relativamente casual. La entonces nueva institucionalidad de competencia chilena, implementada en el 2003, estaba en sus primeros años, por lo que había un espacio bastante abierto para desarrollarla. Tuve la fortuna de trabajar en un despacho que dedicaba buena parte de su tiempo a estas materias, que tenía un conocimiento bastante bueno de ellas (al menos para la época) y que además llevaba casos relevantes y desafiantes por su complejidad. Allí dí mis primeros pasos.

Luego las cosas se me fueron dando solas, por así decirlo. Mi desarrollo profesional me llevó al sector público y pude dividir mi tiempo entre la regulación económica (electricidad, telecomunicaciones y aguas, fundamentalmente) y la competencia. Un poco más tarde, tengo la impresión que, generacionalmente, fuimos de los primeros en especializarnos esta materia de manera específica. Y eso fue crucial: uno tiene muchos pares con quien conversar de competencia –de casos, de libros, de teorías– y termina invariablemente haciéndolo (casi) con la misma pasión con la que intercambia vinilos de los Rolling Stones!

Blog Competencia: ¿Cuál es su mayor logro en esa área?

J. Tapia: Creo que el haber tenido la oportunidad de impulsar de manera decidida y concreta el compliance en Chile, desde distintas posiciones, es algo que me sigue produciendo mucha satisfacción. Compliance es más que acatar la ley: es querer hacer las cosas bien e implementar las maneras gerenciales de hacerlo al interior de cada firma. Es reclutar al sector privado y cambiar la mentalidad de “la zanahoria y el garrote”. Todos los que estamos en lo público, aunque también a veces desde lo privado, deseamos producir algún cambio mínimo en el sentido correcto, y el compliance lo permite como pocas otras cosas. Me imagino pocas áreas profesionalmente más provechosas socialmente.

Por eso soy un agradecido de las oportunidades que he tenido. Primero, en la FNE encabecé el equipo que diseñó las guías de asociaciones gremiales y de compliance, las cuales han tenido un impacto importante en la forma en que las empresas hacen negocios. Luego, como chief legal councel de la asociación de empresas generadoras eléctricas, pude poner algunas de esas ideas en práctica y seguir aprendiendo del tema “desde el otro lado”. Finalmente, desde mi actual posición como juez del Tribunal, hemos impuesto programas de compliance en firmas que, luego de haber cometido alguna conducta anticompetitiva, requerían alguna dirección mínima para comenzar a cambiar sus culturas internas.

Obviamente, aún falta bastante por hacer en el tema. Pero es bonito poder fomentar una práctica que sólo trae beneficios individuales y colectivos.

Blog Competencia: ¿Los abogados en Chile están familiarizados con el derecho de la competencia?

J. Tapia: No sé si con “el derecho de la competencia”, con toda la profundidad y tecnicismo que ello implica, pero tampoco me parece tan necesario. Para eso hay especialistas muy buenos (de quienes aprendo día a día en mi trabajo). Pastelero a tus pasteles, dicen, ¿no? Me parece que vale mucho más un buen conocimiento de la filosofía subyacente a la disciplina, que de sus detalles. En este sentido, fuera de los especialistas, creo que, por fortuna y por buena labor de autoridades y universidades, hay cada vez más conocimiento de los basics, de esa superficie necesaria para comprender los problemas de los clientes y dar un buen consejo legal.

Algo que siempre enseño en clases es que no son muchas cosas las que uno debe saber para aconsejar. Ante todo, que nadie nos va a preguntar si se puede cartelizar. A diferencia de las conductas unilaterales, donde siempre habrá una consulta sobre, por ejemplo, si puedo distribuir selectivamente o puedo otorgar una exclusividad, hay cierta conciencia de la ilicitud del cartel que hace que sea tan secreto. Tenemos ejemplos en Chile de reuniones en hoteles, estaciones de bomberos, etc. Pero incluso si uno acepta que hay cierto desconocimiento, se tiende a no preguntar. Por eso es relevante nunca dejar de advertir que la colusión lleva incluso cárcel (al menos en mi país y en casi todas las jurisdicciones relevantes); que las multas son más altas que en cualquier otra área, incluso las corporativas, que tanta prensa ganan muchas veces (¡ah!, y que pueden ser personales, no sólo para la empresa); que si una reunión social se transforma en una de negocios, porque alguien comienza a hablar de precios, producción, estrategias, etc., hay que pararse e irse (¡dejando testigos, por cierto!… láncele un vaso de agua al desubicado). Son todas cosas mínimas, pero que vaya si cuesta inculcarlas en sociedades tan cerradas y de elites como las nuestras, donde todos nos conocemos con todos, y además en ambientes donde los incentivos muchas veces están mal puestos (sólo se premian las ventas, por ejemplo, en lugar de el “portarse bien”).

Creo que si los abogados internalizan estos consejos mínimos y los reiteran (y en Chile lo están haciendo cada vez más), las prácticas comerciales mejorarán mucho, por el bien de todos nosotros los consumidores.

Blog Competencia: ¿Cuál es el caso más importante que ha decido la autoridad Chile en los últimos años?

J. Tapia: En toda jurisdicción siempre hay más de un landmark case, incluso por conducta. Es complejo nombrar solo uno, porque el derecho de la competencia, quizás como pocos en nuestros sistemas “continentales”, es eminentemente jurisprudencial. Y la jurisprudencia debiera evolucionar rápido (no puede ser de otro modo si quiere no quedarse atrás de las prácticas de negocios) no sólo creando reglas, sino adaptándolas y mejorándolas de modo incremental. Y eso ocurre caso a caso (casi digo pasito a pasito, que me disculpe el lector).

En Chile se suelen nombrar tres casos “grandes” en materia colusoria: Farmacias, Pollos y Tissue. Cada uno tiene su trascendencia. Pero creo que si tuviera que quedarme con uno solo sería, hoy en día, con el último de los que mencioné. Creo que da reglas en varias materias, es decir, crea jurisprudencia importante o, al menos, plantea dos o tres temas altamente significativos (coacción en leniency, estándar de prueba, el carácter de ilícito único de un acuerdo, la forma de calcular las multas, compliance…), y los desarrolla en profundidad, buscando no sólo discernir el caso concreto, sino también contribuir al debate académico y, ante todo, al mejoramiento de las reglas a las cuales deben ceñirse los particulares.

Blog Competencia: ¿Qué consejo le daría a un estudiante interesado en aprender sobre derecho la competencia?

J. Tapia: No soy muy bueno dando consejos, la verdad. En general no creo en las recetas y sí en que cada uno debiera seguir su propio sentido común. Quizás lo más relevante es nunca sacrificar la vida personal (incluyendo la familiar) por cuestiones de trabajo.

Ahora, si sólo hablamos de lo profesional, recuerdo una frase de Saramago, en La Caverna, que dice algo así como “buena verdad es que ni la juventud sabe lo que puede, ni la vejez puede lo que sabe”. Lo primero al menos es muy cierto (lo segundo me niego a creer que lo he experimentado) y uno se va dando cuenta a medida que avanza el desarrollo profesional.

Por eso, las ganas de profundizar conocimientos y de adquirir mucha y variada experiencia es fundamental. La experiencia diversa permite mantener un sentido práctico de las cosas. Lo importante es aprender a dar soluciones y no problemas, no volvernos un costo de transacción. Y, además, la diversidad nos mantiene alejados de las perniciosas ideologías (cualquiera sea su sentido).

Ahora, mantener el sentido práctico no es sencillo, sobre todo en un área tan interdisciplinaria. Lo más lindo de la competencia es que permite comprender una gran diversidad de fenómenos, como el desarrollo de los países desde una perspectiva histórica, cómo se formaron los sistemas económicos, por qué las firmas se comportan de tal o cual forma, cómo la técnica legal se adapta (o moldea) la cultura, etc. Hablamos en lenguaje de historia, jurisprudencia, filosofía, economía, derecho comparado, ciencias sociales, regulación, etc. Y eso sólo por hablar de las disciplinas, ¡dejando fuera las industrias relacionadas con el tema! Uno invariablemente se entusiasma.

Pero, al mismo tiempo, todo eso mismo hace que quienes nos dedicamos a la competencia estemos siempre al límite de caer en la trampa de la hiperespecilización y comenzar a discutir sobre lo divino más que sobre lo humano. No hay que perder la visión macro, la foto general. Que los árboles no interfieran con la vista del bosque. En eso consiste mantener el sentido práctico de las cosas. No debemos olvidar que, en última instancia, la competencia es una forma de regulación, para normar negocios.

Javier Tapia representado por su hija menor