Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

El pasado día 4 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), dictó su primera decisión sancionadora. Su importancia histórica es cumbre, al tratarse del primer acto administrativo del Estado dominicano, dictado por el organismo autónomo dentro de la administración pública. De acuerdo al Consejo Directivo de Pro-Competencia, la Cervecería Nacional Dominicana infringió la Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08. En este caso por la comisión comprobada de conductas de abuso de posición dominante en tres de sus modalidades establecidas en su Art. 6. Además de fijar una multa administrativa con la sanción económica más elevada permitida por dicha ley, ascendente a RD$46,342,800.00.  El organismo ordenó el cese de las conductas en cuestión, junto a otras medidas y advertencias. No obstante, el caso todavía no ha adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. Como es de público conocimiento, antes de que concluyera el plazo que cerraría de manera definitiva este caso, la empresa juzgada y sancionada administrativamente, anunció a los medios que sometería una medida cautelar ante el Tribunal Superior Administrativo por sanción emitida por el organismo, actualmente en curso.

El expediente administrativo de referencia, es fuente indispensable de estudio para los abogados empresariales, en especial para quienes estudiamos y practicamos permanentemente las materias de Derecho de la Competencia, Administrativo y Constitucional. El acto administrativo decisorio, así como los que le preceden para su apertura, investigación e instrucción, dictados por la Dirección Ejecutiva, establecen diversos criterios originarios sustantivos y tratamientos procedimentales, por primera vez aplicados a la comprobación de conductas prohibidas por la Ley núm. 42-08. Es aconsejable a cualquier otra empresa, asociación comercial o industrial, proveedora de otros productos y servicios, consultarla.

Como afirma Massimo Motta, no hay mejor política industrial que una buena política de competencia. Agregaría, que la fuerza dinámica de la política de competencia de un Estado se encuentra en sus actos legislativos, administrativos y judiciales. Entre ellos, los que definen la frontera de la legalidad y los expedientes sancionadores resultan los más relevantes. Por tanto, estamos ante el primer y más importante conjunto instrumental político-regulatorio en materia de defensa a la competencia dictado por la Adminstración: El contenido en la Resolución núm. 018-2018 y demás actos y piezas que conforman y sustentan el expediente sancionador. Su acervo revela variados criterios de actuación de fondo y forma, que la autoridad administrativa ha seguido para resolverlo y seguirá utilizando en sus siguientes casos, mientras los aspectos rebatidos por la parte sancionada, en ese primer caso, se deciden en justicia.

Al estilo de los grandes fallos del antitrust o Derecho de la Competencia, que provienen de la fuente del Derecho Comparado, ese expediente necesita ser consultado por el mundo empresarial dominicano para anticipar opiniones oficiales sobre prácticas monopolísticas y abuso de posición dominante con impacto en sus operaciones. A partir de la mencionada resolución de Pro-Competencia, los modelos de negocio donde se utilizan exclusividad en ventas, promoción y patrocinio, precios sugeridos, colocación de productos en góndolas y provisión de facilidades o equipos (en este caso refrigeradores), son los nuevos hot topics, del Derecho de la Competencia Dominicano. Es decir, el referido conjunto instrumental, tiene la vocación de funcionar como precedente guía, en la determinación de la frontera de la legalidad en este tipo de contratos comerciales. Esto es, como el caso 221 U.S.1 (1911), entre Standard Oil Co. de New Jersey contra los Estados Unidos; o, el Asunto 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG contra Comisión de las Comunidades Europeas de 1979. Antes, deberá aprobar los controles de legalidad y constitucionalidad, que el agente económico juzgado y multado, ha sometido al orden jurisdiccional. Preciso es destacar que los dos grandes fallos mencionados, obtuvieron su perfil definitivo, en las Altas Cortes de sus respectivas jurisdicciones.

En tanto, la Resolución núm. 018, es el primer producto micro-genético del Derecho de la Competencia dominicano orgánico sobre tales hot topics, hasta que exista algún cambio de criterio, en ese u otro órgano de jerarquía superior en el futuro. La mutación y adaptación de la frontera de la legalidad en materia de Derecho de la Competencia, es connatural en esta disciplina ius-económica. Los cambios en la dinámica de la organización industrial, presentan muchos elementos variables, entre ellos, el cambio tecnológico. No obstante, el estándar de la legalidad, siempre será el establecido por los poderes públicos. En el sistema de la Ley núm. 42-08 o sistema del Estado dominicano para alcanzar los objetivos de ley o macro-evolución del derecho fundamental a la libre y leal competencia, Pro-Competencia es el órgano con la función vital. Durante la vida de la Ley núm. 42-08, de esa entidad partirán los flujos y corrientes del antitrust dominicano.

El expediente recién publicado por el organismo regulador el pasado mes de diciembre, contiene más de 300 páginas que demandan muchas horas de estudio y análisis, para alcanzar una valoración jurídica en toda su amplia dimensión investigativa, instructiva y juzgadora, que dada su complejidad, tomó dos años resolver en el organismo autónomo. Trata muchos y muy importantes criterios sustantivos y procedimentales, que le dan un primer tejido, a la anatomía ósea de la Ley núm. 42-08. Si bien la legislación erige la estructura básica normativa, los precedentes oficiales contienen su micro-desarrollo. Los fallos decisorios del Consejo Directivo de Pro-Competencia -como el recién resuelto en sede administrativa- son los encargados de definir y contraer la musculatura y movilidad posibles a las prácticas en el comercio. El Derecho de la Competencia funciona a través del estímulo del sistema de precedentes.

Por tal motivo, a partir de este fallo, existe ya un Derecho de la Competencia dominicano viviente, orgánico y funcional interviniendo en el funcionamiento de un mercado, que definitivamente ofrece más luz al empresario entre lo prohibido y permitido por la Ley núm. 42-08. La dinámica de evolución o cambio gradual para lograr el objetivo de ley, va dando configuración más clara a las especies prohibitivas de la ley. Pro-Competencia indudablemente tiene esa facultad y solo la limita el mandato legal en sentido lato y los de la carta constitucional. Los criterios de fondo y forma de los precedentes administrativos, establecen un nuevo límite sustancial respecto de diversas prácticas comerciales, a criterio, del organismo regulador legal y constitucionalmente admisibles. Ignorar su importancia o posponer su atención, hasta que intervenga una decisión judicial definitiva en el caso discutido entre Pro-Competencia y CND, sería un grave error de las demás empresas ajenas a ese proceso. Mantenerse en negación, en el bussines as usual o laissez faire, ante la creencia de que se mantiene inmutable todavía el status quo en el modo de hacer negocios, sería una inadecuada gestión del riesgo o la oportunidad competitiva de cada empresa, según el caso.

  La resolución dictada por el órgano decisorio, contiene muchos mensajes sobre su política regulatoria o como me gusta llamarle, del derecho de la competencia orgánico dominicano, al iniciar y dar curso a la instrucción y finalmente resolverlos. En esta mi primera impresión, donde solo refiero del trabajo de Pro-Competencia, aspectos meramente de estilo y referenciales, destaco la elegante por sencilla y clara exposición escrita de las piezas, redactadas por los Lcdos. Nilka Jansen Solano y Víctor Eddy Mateo Vásquez, Directora Ejecutiva y Secretario Ad-hoc y miembro del Consejo Directivo, respectivamente. Sin comentar en esta ocasión, mi opinión profesional acerca de las decisiones de fondo y forma tomadas en la administración del expediente, sus instrumentos exponen de manera muy ordenada, los antecedentes, hechos investigados, audición de parte investigada, el derecho ponderado y finalmente aplicado, en cada una de esas dos instancias. Tiene cada uno de los dos funcionarios redactores, un estilo expositivo de ideas propio y conforme a su respectivo rol relator e instrumentador. Es decir, individual y propio, en el caso de la primera, la Lcda. Jansen Solano, jefa de la investigación; y colegiado, en recolección del criterio colectivo del Consejo Directivo el segundo, el Lcdo. Mateo Vásquez, quien redacta por sí y en anotación de los criterios consensuados por órgano decisorio en su deliberación. Los textos permean la dinámica que implica la separación entre fase instructora y fase sancionadora, que separa las dos funciones al seno del organismo.

Otro elemento apreciable en la gestión de estilo de los documentos del importante conjunto instrumental, que llamó favorablemente mi atención, visto desde la perspectiva meramente estética de sus piezas, es la consulta o remisión permanente a las distintas fuentes directas e indirectas del derecho aplicado, en especial, la jurisprudencia comparada. Ambos órganos de justicia, la Dirección Ejecutiva y el Consejo Directivo, en los actos dictados para el conocimiento de este caso, asientan sus ideas en variadas referencias. Es su propósito que las decisiones adoptadas, inscriban las condiciones de libre y leal competencia en el territorio dominicano, en el estándar de las mejores prácticas internacionales. En consecuencia, se aprovechan los criterios alcanzados por académicos, comisionados y jueces de otras jurisdicciones, los que -según su interpretación- se ajustan a los hechos del caso y el derecho aplicado. Entre las fuentes de consulta preferidas por los dos órganos al seno de Pro-Competencia, es recurrente la consulta a los precedentes dictados por autoridades europeas y españolas de la competencia. Una apropiada elección, dado el abolengo del Derecho Público por ellos regulado y juzgado. También se acude a la referencia de autores y autoridades de otras jurisdicciones dentro y fuera del sistema romano-germánico, lo que también saludo, puesto que el estado del debate del también llamado Derecho Antimonopolios, es hoy día un debate de alcance global.

Una de esas fuentes del Derecho Comparado, citadas por la Directora Ejecutiva de Pro-Competencia, en ese precedente, al ponderar la existencia de indicios razonables, se la refiere como, la Revista Semanario Judicial de la Federación Tomo XIV, Julio de 1994, pág., 62 Materia(s): Penal, Registros 211525. La misma fórmula, utilizada, en la Resolución Núm. DE NÚM.-001-2017 del 31 de enero de 2017, para la apertura del asunto sobre producción, comercialización y distribución de cervezas, se repite de manera idéntica, en todas las resoluciones de apertura de investigación a solicitud de parte y de oficio dictada por la funcionaria, en sus siguientes actos administrativos: Resolución núm. DE-002-2017, del 20/7/17, a solicitud de parte, asunto sobre servicios de casas cárcel, Pág 5. Este asunto fue desestimado; Resolución núm. DE-005-2017, del  2/5/17, a solicitud de parte, asunto comercio de bienes de consumo, Pág. 8. Este asunto fue desestimado por la Resolución núm. DE-076-2018, del 18/12/18; Resolución núm. DE-014-2017, del 14/8/17 de oficio, asunto sobre producción y comercialización de harina de trigo, Pág. 4; Resolución núm. DE-060-2017, del 21/12/17, a solicitud de parte, asunto sobre comercialización de bienes de consumo a través del canal supermercados, Pág. 6; Resolución núm. Resolución núm. DE-001-2018, del 5/1/18, asunto sobre comercialización de bienes de consumo Pág. 4. Esta resolución la suscribe la Lcda. Jhrolenny Rodríguez, Sub-Directora de Defensa a la Competencia, en delegación de funciones ordenada por la Directora y el asunto fue desestimada por la Resolución núm. DE-078-2018, del 28/12/18; Resolución núm. DE-001-2018, del 9/2/18, asunto sobre comercialización y distribución de medicamentos, Pág. 4; Resolución núm. DE-035-2018, del 8/6/18, asunto sobre comercialización y distribución de agua potable, Pág. 3; Resolución núm. DE 053-2018, del 22/8/18, asunto sobre comercialización de vehículos de motor usado, Pág. 20; Resolución núm. DE-079-2018, del 28/12/18, asuntos sobre producción y comercialización de huevo de gallina, Pág. 5; y Resolución núm. DE-004-2019, DEL 30/01/19, asunto sobre fabricación y comercialización de varillas, Pág. 9. Esta resolución la suscribe la Lcda. Claudia García, Sub-Directora Promoción y Abogacía de la Competencia, en delegación de funciones ordenadas por la Directora.

La referencia citada por la Directora Ejecutiva, en todas las antes referidas resoluciones, textualmente dice:

“CONSIDERANDO: Que la doctrina ha establecido que un indicio “es una circunstancia cierta de la que se puede sacar, por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia (o inexistencia) de un hecho a probar…” (Nota al pie de la Directora Ejecutiva) “Revista Semanario Judicial de la Federación Tomo XIV, Julio de 1994, página 62 Materia(s): Penal. Registro Núm.211525.”

Seguramente por un error involuntario, en la redacción de todas las resoluciones antes mencionadas, se omitió indicar el país de origen de la fuente de Derecho Comparado citada. Ese país es México. Gracias a mis años de estudio y experiencia profesional como abogada consultora en derechos de la empresa y competencia en la jurisdicción mexicana, reconocí fácilmente el nombre de la fuente institucional. La referencia recurrente al pie de las resoluciones citadas por la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia repite además, algunos errores tipográficos involuntarios. Con el objetivo de aportar y esclarecer el lapsus y sobre todo, colaborar con todos los interesados en el estudio y práctica de tan apasionante tema, a continuación amplío la cita completa, correspondiente a esa referencia de búsqueda. El mencionado párrafo proviene del instrumento de comunicación de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos. La Revista Semanario Judicial de la Federación, es un servicio impreso, así como on-line de la Alta Corte mexicana. Efectivamente esa es la fuente citada. No se trata de una fuente doctrinal, como erróneamente repiten las resoluciones de apertura por indicios razonables de conductas anticompetitivas antes citada, la primera y enumeradas, las demás. Versa sobre un importante precedente de la jurisprudencia mexicana. Comparto de manera integral el cintillo publicado por la Alta Corte mexicana, con ese dato bibliográfico:

“INDICIO. CONCEPTO DE. El “indicio” es una circunstancia cierta de la que se puede sacar, por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia (o inexistencia) de un hecho a probar; por tanto, la convicción indiciaria se basa en un silogismo en el que la premisa mayor (abstracta y problemática), se funda en la experiencia o en el sentido común, la premisa menor (concreta y cierta) se apoya o constituye la comprobación del hecho, y la conclusión, sacada de la referencia de la premisa menor a la premisa mayor, el indicio, por consiguiente, se diferencia de la presunción en que el dato genérico y probable agrega el dato específico y cierto, a lo abstracto une lo concreto; de lo que antecede ya se desprende sin dificultad que requisito primordial de la prueba indiciaria es la certeza de la circunstancia indiciante, o sea, que el indicio presupone necesariamente la demostración de circunstancias indispensables por las que se arguye indirecta pero lógicamente el hecho que hay que probar mediante un proceso deductivo, con la misma certeza que da la prueba directa. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo directo 317/87. Juan Antonio Ibarra Chaire y coags. 12 de julio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Vicente Martínez Sánchez.”

Con las mismas referencias aparecidas en las resoluciones oficiales dominicanas mencionadas y publicadas en el sitio oficial de Pro-Competencia y ampliadas en este artículo, todo lector puede buscar y muy fácilmente encontrar, a través de la red de Internet la fuente, tal cual la cita Pro-competencia en sus resoluciones y por quien suscribe en este artículo. Esta es la liga o enlace donde podrá comprobarse la existencia, procedencia y contenido integral del texto jurisprudencial mexicano, reiteradamente invocado por la Dirección Ejecutiva del organismo regulador dominicano http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/211/211525.pdf. La simple lectura del cintillo desde su fuente de origen, la Revista Semanario Judicial de la Federación de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, permitirá al lector jurídicamente instruido comprender, entre otros:

1. Que la cita efectivamente pertenece al Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIV, Julio de 1994. La página de referencia es la núm. 621, no 62, como involuntariamente señalan las resoluciones dominicanas que la invocan. El código de referencia es correctamente referido por Pro-Competencia: Es el núm. 21115. La cápsula jurisprudencial, muy conocida en los corrillos judiciales mexicanos, se refiere a fallo dictado en la Octava Época, por una corte de apelación o circuito federal en los Estados Unidos Mexicanos.
2. Los elementos configurativos exigidos por ese criterio jurisprudencial emitido en materia de amparo, para determinar la existencia de la convicción indiciaria, se obtiene con la verificación de la premisa mayor, premisa menor y circunstancia indiciante; o bien, que la prueba indiciaria, implica demostración de circunstancias indispensables.

Me da mucho gusto encontrar que el derecho mexicano, también sirva de guía para resolver este importante primer caso de defensa a la competencia de la República Dominicana y los subsiguientes en curso. La mexicana efectivamente, es una jurisdicción que se ha tornado modelo, en materia de Derecho de la Competencia, conforme el criterio de autoridades de más alto prestigio global, tales como, Global Competition Review. Es muy válido que todo jurista dominicano en funciones públicas o en la práctica privada, se interese en consultar esta fuente; más cuando ha sido invocada por Pro-Competencia, en todas sus resoluciones de apertura. La jurisprudencia mexicana en la materia, es muy aprovechable, desde la comodidad que ofrece el tránsito de criterios al seno del sistema romano-germánico, al que ambas jurisdicciones pertenecen. La evolución del derecho mexicano de la competencia, lo mismo que las otras fuentes de Derecho Comparado citadas por el organismo, coadyuvan a la evolución micro-orgánica del Derecho de la Competencia en el territorio dominicano, conforme a su objetivo legal y constitucional. Esto es, dar debido tratamiento procedimental y sustanciación de fondo, a los casos que versan sobre la tutela constitucional de la libre y leal competencia en la República Dominicana, para producir eficiencia económica y bienestar general. Enhorabuena.