Abogacía de Competencia antes del #COVID-19 (2 de 2)


Tomado de la reserva de imágenes en línea de Microsoft Powerpoint

Por Mirna J. Amiama Nielsen

(Una versión de este artículo fue previamente publicado el 9 de junio 2020 en el Periódico Digital Acento)

En este artículo nos retrotraemos para examinar cuales han sido las actuaciones de PRO-COMPETENCIA anteriores a la emergencia del COVID-19, y así establecer sus credenciales en la materia de abogacía de competencia

La primera actividad concreta de abogacía de competencia registrada en PRO-COMPETENCIA ocurrió antes de la entrada en vigor plena de la LDC, comisionó 3 estudios sobre los mercado de cervezas, de seguros y de medicamentos (no fue posible encontrarlos en este momento en el portal de PRO COMPETENCIA), haciendo su lanzamiento de forma pública a través de su portal web.  Recuerdo que hubo mucha controversia en el ambiente empresarial con relación a la realización y publicación de estos estudios. 

PRO-COMPETENCIA creó en octubre del 2016 el Observatorio de las Condiciones de Competencia en los Mercados, elaborado por el Departamento de Estudios Económicos de la Dirección Ejecutiva, el cual se encuentra disponible para consulta en su portal web.  El documento que lo contiene explica que se creó con “el objetivo general de monitorear las condiciones de competencia en los mercados de la economía dominicana, por medio de criterios específicos de priorización que permitan identificar riesgos y condiciones que faciliten la posibilidad de generar prácticas anticompetitivas”.

El más reciente documento del Observatorio de Mercado corresponde al período enero-junio del 2019.   En el mismo se ofrecen algunos indicadores generales de la economía como el crecimiento económico por sectores, y otros que son relevantes a los objetivos de la LDC, como el índice de concentración del mercado en función del HHI (sigla del nombre en inglés Herfindahl Hirschman Index).  Al final del documento se establece un ranking de cuales empresas se encuentran en riesgo de incumplimiento, agrupándolas gráficamente con un semáforo, siendo el rojo el mayor riesgo, y el verde el riesgo leve. 

La publicidad de los estudios preindicados, así como del documento del Observatorio de Mercado es algo que merece mayor análisis, pero el mismo excede el objetivo del presente artículo.

Otra práctica de abogacía de la competencia, relacionada con los agentes del mercado, es la Resolución Núm. 013-2017 sobre Lineamientos generales para planes de cumplimiento de los agentes económicos en materia de política de competencia de PRO-COMPETENCIA. 

En la República Dominicana, la autoridad de competencia sugiere el formato del mismo, y ofrece visarlo.  Los planes de cumplimiento constituyen una buena práctica recomendada internacionalmente para reducir los riesgos de los agentes económicos de incurrir en incumplimientos.  No obstante, también tenemos reservas respecto del visado de los mismos por PRO-COMPETENCIA, pero el desarrollo de este tema excede el propósito de este trabajo.

Las tres prácticas de abogacía de políticas de competencia antes mencionadas, son relativas a los agentes del mercado y su probable incumplimiento de la LDC. 

En el portal web se han publicado informes no vinculantes emitidos por PRO-COMPETENCIA; a continuación, las enumero con un breve resumen de su contenido:

  1. Informe no vinculante Proyecto de Ley para Mejora Regulatoria y Simplificación de Trámites (en 2 partes), iniciativa del Ministerio de Administración Pública del 7 de enero 2020.  PRO-COMPETENCIA somete una matriz con comentarios generales a la propuesta legal, sin contener comentarios relacionados con el impacto sobre la competencia y los mercados de la iniciativa, a excepción de marcar la atribución legal que sobre la materia ya posee PRO-COMPETENCIA (Art.17).
  2. Informe no vinculante respecto al borrador del decreto sobre eficiencia de la actividad regulatoria del Estado Dominicano iniciativa del Consejo Nacional de la Competitividad de fecha 2 de julio del 2019.  PRO-COMPETENCIA incluyó comentarios generales, sin ofrecer comentarios relacionados con el impacto sobre la competencia y los mercados de la iniciativa.  Llama la atención que PRO-COMPETENCIA no alude en ningún caso, lo que sí indica en el Informe al Proyecto de ley para Mejora Regulatoria y Simplificación de Trámites, que es la atribución legal que sobre la materia ya posee PRO-COMPETENCIA (Art.17).
  3. Observaciones al Proyecto de Reglamento Trasporte Terrestre de Pasajeros Urbanos del 2 de julio 2019, iniciativa Instituto Nacional De Tránsito Y Transporte Terrestre (INTRANT).  Los comentarios de PRO-COMPETENCIA señalan algunas disposiciones que pudieran implicar barrera de entrada al mercado, monopolio de rutas, igualdad en el trato.  Incluye comentarios generales a la propuesta reglamentaria.
  4. Observaciones al Proyecto de Reglamento de Transporte Personal del 27 de agosto del 2019, iniciativa de la autoridad de transporte INTRANT.  PRO-COMPETENCIA incluye en su mayoría comentarios generales no relacionados con competencia, y algunos específicos, como por ejemplo el que la contratación obligatoria de póliza de seguro de vehículo pudiera constituir una barrera legal (sin que se explique cómo afecta esto a la competencia y en cuál mercado).
  5. Informe no vinculante emitido por el Consejo Directivo de PRO-COMPETENCIA con relación a los proyectos reglamentarios del Instituto Nacional De Tránsito Y Transporte Terrestre (INTRANT), a saber: (I) Reglamento De Transporte Escolar; (Ii) Reglamento De Transporte Privado De Trabajadores; Y (Iii) Reglamento De Transporte Turístico de fecha 15 de noviembre 2018, inicitativa de la autoridad de transporte, INTRANT.  PRO-COMPETENCIA incluye comentarios generales, y algunos específicos sobre barreras a la entrada en el transporte turístico, libre empresa y libre asociación.
  6. Informe no vinculante sobre el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones de fecha 12 de septiembre de 2018, iniciativa de la Cámara de Diputados.  PRO-COMPETENCIA ofrece comentarios generales sobre el proyecto, y específico sobre el Principio de Igualdad.
  7. Informe No Vinculante Sobre El Proyecto De Reglamento De Productos De Higiene Y Cosméticos, iniciativa de DIGEMAPS de fecha 3 de septiembre del 2018.  PRO-COMPETENCIA ofrece comentarios generales sobre la medida, y específicos sobre la necesaria consideración de las disposiciones de la LDC sobre competencia desleal, barreras de entrada a la importación, sobre una probable prohibición de integración vertical, publicidad engañosa.
  8. Informe sobre la Simplificación de los trámites de Obtención de Registro Sanitario en la República Dominicana de fecha 30 de mayo del 2018 a iniciativa de PRO-COMPETENCIA. “El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PROCOMPETENCIA) ordenó a la Dirección Ejecutiva, mediante la Resolución núm. 007-2017 de fecha 4 de mayo de 2017, la elaboración de un informe que propusiera la simplificación de trámites en el proceso de obtención y renovación del registro sanitario en la República Dominicana”.  En el mismo se identifica que el retraso en la obtención del registro puede operar como barrera a la entrada, identificaron trabas para la obtención del registro, y proponen “una mejora orientada a la simplificación, a través de la unificación de los flujogramas de procesos, de manera que se defina un único proceso para evaluar todas las solicitudes, aun cuando los requisitos exigidos sean distintos dependiendo del sector al que estén vinculados”.
  • Informe Proyecto de Ley del Sistema Estadístico al Senado de la República de fecha 30 de mayo del 2018. PROCOMPETENCIA recomienda considerar la inclusión de ciertos indicadores que le faciliten la recopilación de información de mercado.
  • Informe Reglamento de Compartición Infraestructuras del INDOTEL de fecha 30 de mayo del 2018. PROCOMPETENCIA ofrece comentarios generales y particulares sobre las barreras a la entrada de nuevas inversiones, sobre la garantía a la compartición de infraestructuras para garantizar la entrada de nuevos proveedores, recomienda prohibir el intercambio de información estratégica entre agentes, así como la negativa a negociar.
  • Informe sobre propuesta Reglamento de Evaluación de Activos (REA), que modifica al aprobado por la 1ra Resolución de la Junta Monetaria del 29 de diciembre de 2004.  PRO-COMPETENCIA produjo sus comentarios generales sobre aspectos relativos al acceso al crédito, entre otros.

Los 11 informes enumerados anteriormente, constituyen actividad de abogacía de competencia respecto de actos legales del estado, constituyendo en su mayoría normativa propuesta por entes reguladores.

Por una simple lectura de los informes rendidos por PRO-COMPETENCIA observamos lo siguiente:

  • En 3 años de ejercicio PRO-COMPETENCIA ha emitido 10 informes de propuestas regulatorias de otras entidades y 1 informe sobre regulación vigente (registro sanitario);
  • PRO-COMPETENCIA ofrece comentarios sobre aspectos generales sobre las propuestas, que se exceden de las atribuciones que le establece la LDC;
  • Del grueso de comentarios específicos sobre temas de competencia, emitidos por PRO-COMPETENCIA, es notoria la preocupación por la imposición de barreras a la entrada en los mercados de que se trate;
  • Ante dos iniciativas normativas, una vía decreto y otro proyecto de ley sobre la mejora regulatoria, PRO-COMPETENCIA señala en su informe sobre el proyecto de ley, mas no en su informe sobre el decreto (que crea todo un proyecto a cargo del Consejo Nacional de Competitividad para la Mejora Regulatoria), su interés en que se respete la competencia atribuida por la LDC en materia de vigilar el impacto de la regulación sobre la competencia, específicamente el Art.17 de la LDC.
  • No es claro en cuales casos, excepto el caso del Informe sobre Registro Sanitario, el informe se produce por una actuación de oficio de PRO-COMPETENCIA, o a petición del órgano emisor de la regulación.  Esto es importante para medir el grado de cumplimiento del Art.17 de la LDC que tienen las instituciones sometidas al mismo, y si PRO-COMPETENCIA ha tomado alguna acción al respecto.
  • No hay muestra de acción de abogacía de políticas de competencia por parte de PRO-COMPETENCIA en sectores regulados como la electricidad, combustibles, previsión y seguridad social.

Por último, señalamos que la administración anterior de PRO-COMPETENCIA dictó y publicó unas Guías relativas a las prácticas anticompetitivas, que ofrecían a los agentes del mercado referencias de cómo podría interpretar el ente regulador la LDC.  Dichas guías no se encuentran disponibles en el portal institucional de PRO-COMPETENCIA, y realmente no se puede establecer su status jurídico.

En la actual administración se dictó la “Guía para la Prevención y Detección de la Colusión en la Contratación Pública” publicada el 25 de julio del 2018, con la intención de ofrecer pistas a los agentes de mercado sobre cómo procederá PRO-COMPETENCIA en los supuestos de las contrataciones públicas.  Es notorio que esta guía contempla algunas pautas para la detección de las colusiones en las contrataciones públicas, así como pistas sobre los indicios.  Resulta especialmente curioso que no tengamos ninguna evidencia de que durante la emergencia del COVID-19 PRO-COMPETENCIA haya puesto en práctica su propia guía. 

Es bueno precisar que el anuncio que citamos en la primera parte de este articulo se refiere a una detección periodística de un posible caso, no a la acción de ninguno de los entes gubernamentales encargados de vigilar y evitar la colusión en las contrataciones públicas.  No obstante, es buena noticia que PRO-COMPETENCIA se haya activado sobre este particular.

El recuento que antecede nos revela una trayectoria de PRO-COMPETENCIA previa a la emergencia del COVID-19 que no se ha caracterizado ser vigorosa en el ejercicio de sus atribuciones de abogacía de la competencia, en detrimento del potencial de mejora regulatoria en la República Dominicana en términos de generar espacios más competitivos y de mayor eficiencia en el mercado dominicano. 

Tantas disposiciones administrativas, especialmente relativas al mercado de productos sanitarios, que fueron dictadas durante la cuarentena, las cuales tenían gran potencial de riesgo de generar ineficiencias y fallas de mercado, tan sencillas como por ejemplo las barreras a la entrada de competidores y exclusión de mercado de ciertos agentes. 

Nos dejaron esperando como “Alfonsina vestida de mar”.

La trayectoria de PRO-COMPETENCIA en la R.D. durante la emergencia a causa del COVID-19 contrasta enormemente con el proceder de las agencias de competencia en el hemisferio occidental y Europa, pues basta leer las noticias sobre la materia para percatarse de una tremenda actividad de dichas agencias, incluso en América Latina.

Quizás siempre nos quedemos con la duda de cuanto valor podría haber agregado un involucramiento vigoroso de PRO-COMPETENCIA ejerciendo sus atribuciones de abogacía, que en nada coliden con las atribuciones de los entes gubernamentales que han liderado la gestión de la emergencia.

Esa cuota de bienestar general que pudo haber aportado PRO-COMPETENCIA, en beneficio una población en situación especialmente vulnerable a causa de la pandemia y el estado de emergencia, queda sin cuantificar.  Pero es bueno que se sepa, que nos lo deben a cada uno de los dominicanos.

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