Abogacía de Competencia #COVID-19. (1 de 2)


sanidad seguridad covid-19
Foto tomada del portal https://www.seguritecnia.es/sectores/sanitario/sanidad-y-seguridad-en-el-covid-19_20200423.html

Por Mirna J. Amiama Nielsen

(Una versión de este artículo fue previamente publicado el 8 de junio 2020 en el Periódico Digital Acento)

La atribución de abogacía de la competencia es un deber esencial de PRO-COMPETENCIA para la consecución de los objetivos que le confiere la ley, y no debe ser soslayado en tiempo de crisis; muy por el contrario, precisamente es en los períodos excepcionales en los cuales se generan tantas fallas de mercado, se necesita una PRO-COMPETENCIA actuando oportuna y vigorosamente.

Desde hace años la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (por su sigla en inglés “UNCTAD”) ha señalado como una de las mejores prácticas de toda agencia de competencia el ejercer funciones de abogacía de políticas de competencia.

La Secretaría de la UNCTAD ayuda a entender el concepto de la abogacía de competencia cuando expresa

“(…) la abogacía de competencia trasciende el simple trabajo de prensa para la autoridad de competencia, y comprende la abogacía de políticas de competencia como parte de una serie de políticas orientadas al mercado mutuamente reforzadoras, diseñadas para corregir y suprimir conductas que distorsionen el mercado y corregir fallas del mercado.  Al mismo tiempo, la abogacía de competencia se dirige a construir confianza institucional en la autoridad de competencia y del régimen de cumplimiento de las leyes de competencia como un todo(Note by the UNCTAD secretariat . Seventh United Nations Conference to Review All Aspects of the Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices Geneva, 6–10 July 2015)

La inactividad de PRO-COMPETENCIA durante la emergencia del COVID-19 de la República Dominicana me llama mucho la atención en mi condición de abogada especializada en Derecho de Competencia desde hace años. 

Basta tomar una foto rápida a los partes noticiosos publicados en el portal web de PRO-COMPETENCIA.  El primero de ellos de fecha 23 de marzo del 2020 anuncia el cierre de la institución en cumplimiento a la Resolución 058-2020 dictada por el Ministerio de Administración Pública de la República Dominicana.  PRO-COMPETENCIA anunció, no obstante que se mantendría “en constante monitoreo del comportamiento empresarial en los mercados de bienes y servicios esenciales para toda la población en estos momentos de crisis sanitaria.”

La institución sólo volvió a publicar otra noticia en fecha  6 de abril del 2020 en la cual anuncia que “la Directora Ejecutiva de PRO-COMPETENCIA, Jhorlenny Rodríguez ha solicitado a la DIRECCIÓN GENERAL DE COMPRAS Y CONTRATACIONES PÚBLICAS los datos que genera el Sistema de Precios del Mercado Público, tal como ha sido reseñado por dicha Dirección; así como los expedientes administrativos correspondientes a los procesos de compras y contrataciones en cuestión”, para atender “la situación que se ha suscitado en torno a las compras y contrataciones de emergencia por la pandemia del virus COVID-19, realizadas por las autoridades que componen el Sistema de Salud Pública nacional, a los fines de adquirir los productos médicos y de higiene esenciales para contrarrestar los efectos del virus”.

En la fecha de esta publicación, no ha surgido ninguna noticia respecto de actuaciones de PRO-COMPETENCIA relativas al tema de las contrataciones públicas. https://procompetencia.gob.do/noticias/

Ni siquiera las graves denuncias públicas formuladas por periodistas locales respecto de supuestas irregularidades en las compras y contrataciones amparándose en la declaratoria de Estado de Emergencia, ni la gravísima constatación de la Directora de Contrataciones Públicas sobre posible colusión en licitaciones del Centro de Operaciones de Emergencia, caso denunciado por la periodista Edith Febles. 

Tampoco ha merecido atención el clamor público sobre acaparamiento, alza de precios, indisponibilidad de ciertos artículos, por ejemplo de protección biosanitaria, o de limpieza y desinfección.

La  pandemia ha revelado que en el Gobierno Dominicano aún no se ha comprendido el valor de la competencia del mercado en el bienestar general de las personas, a pesar de que la Ley General de Defensa de la Competencia es de orden público.

Ahora bien, aun cuando PRO-COMPETENCIA fue ordenada a cerrar sus instalaciones, nos preguntamos si habría podido mantenerse trabajando en remoto, especialmente ejerciendo la importantísima actividad de abogacía de la competencia.  Ya en mi artículo anterior titulado La competencia bajo ataque #Covid-19, publicado en este blog https://lalibrecompetencia.com/2020/06/18/la-competencia-bajo-ataque-covid-19/aludíamos a la gravedad de esta cuestión.

Toda autoridad de competencia, incluso PRO-COMPETENCIA, cuenta con dos niveles de acción para lograr defender la competencia libre en los mercados, por un lado, las disposiciones que habilitan para las potestades de orden investigativo y sancionatorio, y por otro lado las atribuciones que habilitan la abogacía de las políticas de competencia.

La abogacía de la competencia se encuentra contemplada en la Ley General de Defensa de la Competencia Núm. 42-08 (“LDC”) CAPITULO IV, titulado DE LA PROMOCION DE LA CULTURA DE LA COMPETENCIA, artículos 13, 14 y 15.

El contenido de los preindicados artículos se refiere a la simplificación y eficientización de trámites, a la revisión y rendición de informe sobre las actuaciones de los actos jurídicos estatales que limiten o menoscaben la libre competencia.  Por último, alude a la prohibición por un lado a la imposición de barreras al mercado por parte las empresas públicas, o las delegatarias de función estatal, en el mercado, y por el otro a la obligación de rendir informe sobre efectos anticompetitivos de los subsidios, ayudas estatales o incentivos.

Interesa llamar la atención sobre la disposición de los Arts.14 y 17 sobre la potestad de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia respecto de rendir informe los posibles efectos anticompetitivos estatales e incluir la sugerencia de medidas correctivas.

La LDC dominicana establece que su objetivo es “promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.” (Art.1)

Para la consecución de dicho propósito general, la ley ha creado la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“PRO COMPETENCIA”), la que a su vez tiene el “objetivo promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras.” (Art.17)

Las potestades conferidas a PRO-COMPETENCIA son tan amplias como sería deseable para la consecución de los objetivos de la institución, y de manera especial el establecido en el Art. 14 de la LDC, al utilizar la expresión “mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia”, unida a la expresión “ejercicio de sus facultades de informe”.

La LDC reconoce que la regulación económica por el Estado, atribución reconocida constitucionalmente, y dotada de contenido por la legislación especial por ejemplo de telecomunicaciones, electricidad, servicios financieros, seguridad y previsión social, contrataciones públicas, combustibles, transporte público, entre otros, es procurar emular un ambiente competitivo, allí donde las condiciones físicas o económicas de dicho mercado dificulten el libre juego de oferta y demanda para la entrada en el mercado o el establecimiento de los precios.

Es por ello que se asegura que “los actos administrativos destinados a dictar reglamentos o a resolver procesos administrativos sancionadores planteados ante otros entes reguladores del mercado diferentes a la Comisión, siempre que estén relacionados con el objeto de esta ley, deberán ser enviados a la Comisión para su examen junto con la documentación que los respalda.”

Tanto el Art. 14 como el 17 de la LDC se refieren a la potestad de abogacía de competencia conferida por dicha ley a PRO-COMPETENCIA.  Sin embargo, el alcance de cada disposición es bien diferenciado.

El Art. 14 consagra la atribución de abogacía de PRO-COMPETENCIA respecto de “las leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de los poderes públicos” como un deber de dicha institución, para alcanzar la consecución de sus objetivos.  No existe obligación de los poderes públicos de notificar a PRO-COMPETENCIA de sus actos jurídicos, pero ello no debe conducir a pensar que el cumplimiento de esta potestad es poca cosa, pues se trata claramente de una de las herramientas que positiviza la consagración constitucional de la libre empresa (Art.50 de la Constitución). 

El lenguaje del Art.14 no da lugar a equívoco cuando expresa que PRO-COMPETENCIA revisará los actos jurídicos estatales “cuyo objeto o efecto, inmediato o mediato, sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la competencia”.

No obstante, comparando el Art. 14 con el 17 de la LDC, no caben dudas de que el Art. 17 confiere más que una atribución de abogacía de competencia, una verdadera potestad en esta materia a PRO-COMPETENCIA. 

El Art. 17 de la LDC no sólo se ocupa de establecer la obligación de notificación de los entes reguladores del mercado (por ejemplo, INDOTEL, SIE, CNE, Superintendencia de Bancos, Superintendencia de la Seguridad Social, INTRANT), sino que establece de forma rigurosa cual será el procedimiento a seguir, tanto por el ente regulador en cuestión, como del lado de PRO-COMPETENCIA, asignando a esta última la obligación de emitir una “opinión no vinculante” dentro del plazo de 15 días.

El Art. 31 de la LDC dispone las atribuciones del Consejo de PRO-COMPETENCIA, entre las que se encuentran:

a) Divulgar el contenido de esta ley y sus reglamentos;

b) Asegurar el cumplimiento del objetivo y disposiciones de la presente ley, por las empresas, las demás dependencias del Estado y la sociedad en su conjunto;

n) Realizar actividades de abogacía de la competencia en la gestión que desempeñan órganos y entidades del Estado, a través de la emisión de informes de recomendación establecidos en los artículos 14 y 15 de la presente ley. Asimismo, efectuar acciones de defensa y promoción de la competencia durante los procesos de formación de leyes u otros instrumentos normativos, en materia económica y comercial y otras materias cuyos efectos puedan incidir en la competencia, a través de los mecanismos establecidos en esta ley;

o) Proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia; en particular aquellas medidas y acciones que tengan por objeto facilitar la entrada al mercado de nuevos competidores, incluyendo desburocratizar y modernizar la administración pública y mejorar el entorno económico para un mejor desempeño de los agentes económicos;

Al Art. 33 que dispone sobre las atribuciones de la Dirección Ejecutiva de PRO-COMPETENCIA prevé:

d)Realizar estudios, trabajos y otras actividades de investigación y divulgación, con el fin de inducir una cultura de la competencia entre los agentes económicos del país;

e) Proponer al Consejo Directivo medidas y acciones que tengan por objeto facilitar la entrada al mercado de nuevos competidores; desburocratizar y modernizar la administración publica y mejorar el entorno económico para un mejor desempeño de los agentes económicos;

f) Realizar estudios e investigaciones en los sectores económicos para analizar el grado de competencia de los mismos, así como la existencia de prácticas restrictivas de la competencia, y sus respectivas recomendaciones;

Las mejores prácticas que recomienda la UNCTAD respecto del ejercicio de una adecuada abogacía de políticas de competencia, por las agencias reguladoras de la competencia, abarcan por un lado una efectiva estrategia de comunicación al gobierno central, reguladores sectoriales, agentes del mercado, Poder Judicial, consumidores.  De otro lado la UNCTAD destaca la importancia de los estudios sectoriales de mercado.

La LDC ha establecido un régimen de abogacía de políticas de competencia que cumple satisfactoriamente con las recomendaciones de mejores prácticas de la UNCTAD para agencias de competencia jóvenes.  Respeta las atribuciones de los otros entes del estado, sin dejar de otorgar a PRO-COMPETENCIA las herramientas jurídicas necesarias para realizar un papel importante.

Para el lector poder formarse una opinión informada, es preciso retrotraernos a determinar cómo ha entendido su rol en las políticas de competencia nacionales, PRO COMPTENCIA y en consecuencia cómo ha ejercido sus atribuciones legales en materia de abogacía de competencia antes de la emergencia causada por el COVID-19.  Este será el tema de la segunda parte de este artículo.

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