La competencia bajo ataque #COVID-19


Foto tomada de la primera página de la orden de PROCONSUMIDOR el día de su emisión

Por Mirna J. Amiama Nielsen

(Este artículo fue publicado en el periódico digital Acento el 17 de mayo del 2020. Lo consideramos aún muy relevante)

La pandemia causada por el COVID-19 y el consecuente Estado de Emergencia en que nos encontramos tuvo el efecto de aceptación y apoyo a todas las disposiciones del Gobierno.  La ciudadanía asumió, no sólo la buena fe, sino el sentido de razonabilidad de las medidas que tomaría el Gobierno para proteger a la población de un contagio masivo, y de las situaciones trágicas como en Wuhan, el norte de Italia, ciertas ciudades de España, y New York, por sólo citar algunos casos.

Conversaba con una amiga que el temor a lo desconocido y a la muerte tiene un efecto sumamente poderoso, y que el mismo posiblemente provocó que nuestras emociones dominaran nuestra racionalidad, concediendo al Gobierno el reconocimiento y apoyo en el manejo de esta situación, sin un espíritu suficientemente crítico.

Escribiendo este artículo al borde de los 60 días de la declaratoria de emergencia (19 de marzo), y habiendo asumido personalmente la responsabilidad del distanciamiento social, me doy cuenta de que como ciudadanos dominicanos, debemos retomar las riendas de nuestro destino, y sobre todo exigir al Gobierno que cumpla con las leyes y la Constitución que nos hacen una República, bajo un estado de derecho.

Confieso que me ha preocupado desde el inicio de la pandemia observar cómo se utiliza la declaratoria del Estado de emergencia como un traje de agente 007, con licencia para matar (entiéndase como metáfora, no literal).  El Gobierno ha cerrado negocios, apresado miles de personas, incautado vehículos y otros bienes, administra pruebas rápidas y no tan rápidas, emite boletines de contagiados y fallecidos, dicta “toque de queda”, nos hablan de aplanar la curva, nos ponen música estridente en la calle, y así discurren los días sin que tengamos acceso a una real rendición de cuentas respecto de los logros de la declaratoria de Estado de Emergencia, específicamente en lo atinente al control del contagio del COVID-19. 

La realidad es que como ciudadana común no he tenido acceso a ningún reporte real de la Comisión Congresual respecto de una rendición de cuentas.  No ha habido comparecencia personal de los funcionarios a cargo para rendirnos cuentas ante el Congreso respecto del Estado de Emergencia.  Siento que vamos moviéndonos por tanteo, sin saber bien adonde estamos, y mucho menos en qué dirección nos movemos

En este ambiente donde la incertidumbre natural del COVID-19 se suma a la que crea el accionar de nuestro Gobierno, es importante dejar registrado lo acontecido el 15 de mayo con PROCONSUMIDOR, así como algunas reflexiones jurídicas, en torno a dicho acontecimiento, enfocadas desde el Derecho de la Competencia. 

Las medidas gubernamentales adoptadas bajo el amparo de la declaratoria de Estado de Emergencia han generado lo que libremente he denominado “COVIDmercado”.

  • El hecho.

El hecho motiva este artículo, es que en la tarde del 15 de mayo del 2020 recibí una nota en la cual se lee que PROCONSUMIDOR anunció que “ordenó la suspensión de las operaciones comerciales en líneas de varias empresas en el país, entre las que se encuentra Ikea Dominicana y Casa Cuesta, debido a que estos tipos de comercios no les están permitidos vender durante el estado de emergencia decretado por el gobierno dominicano”. Asestando de ese modo un duro golpe al ya endeble COVIDmercado.

La justificación alegada por PROCONSUMIDOR para dicha orden, según el comunicado es:

Anina Del Castillo, titular de la entidad, recordó que durante la cuarentena las empresas autorizadas a continuar brindando servicios a la ciudadanía son las que se dedican a las actividades básicas como los colmados, supermercados, farmacias, estaciones de combustibles y los establecimientos que se dedican al expendio de alimentos crudos o cocidos, el sector financiero y bancario, el sector industrial, las zonas francas y empresas agrícolas.

Sostuvo, que las empresas dedicadas a las ventas de muebles, electrodomésticos y otros artículos del hogar no están autorizadas a comercializar sus productos ya sea por las vías presenciales o por internet hasta tanto permanezca el periodo de excepción.”

Mas tarde PROCONSUMIDOR subió a su cuenta de tweeter y a su portal institucional una nota de prensa que fue también enviada a la prensa nacional, alegando que no era su intención prohibir el comercio electrónico en general, sino las prácticas engañosas que pueden generarse en este medio

  • Alcance del Estado de Emergencia.

El Estado de Emergencia en el cual se encuentra la República Dominicana, es un estatuto jurídico reglado celosamente por la Constitución Dominicana en sus Arts.262 y siguientes, relativos a los Estados de Excepción.  En los mismos, la Constitución se ocupa de establecer taxativamente el alcance de la posibilidad de suspensión de derechos en un supuesto de estado de emergencia.

Basta con leer tanto las disposiciones constitucionales antes citadas, junto a la Ley Núm.21-18 sobre estados de excepción, así como la primera resolución del Congreso Nacional autorizando la declaratoria de emergencia, Núm.62-20, y el primer decreto declarando la emergencia, Núm.134-20 del 19 de marzo de 2020, para uno percatarse fácilmente del limitado alcance respecto de los derechos constitucionales que posee el actual Estado de Emergencia. 

De hecho, tanto la resolución como el decreto originario sobre el actual Estado de Emergencia se refieren la restricción de los derechos de libre tránsito, asociación y reunión, con el propósito de prevenir las aglomeraciones de personas, según declaran las disposiciones normativas precitadas.  En términos más simples, se dispusieron las medidas de distanciamiento social conforme a las mejores prácticas internacionales y recomendadas por la OMS y la OPS. 

Nótese que la resolución congresual, y el decreto precitado no han suspendido los mencionados derechos.  La distinción semántica es importante, pues el lenguaje de la Resolución 62-20, y del Decreto 134-20 fue sumamente cuidadoso al establecer que en las circunstancias de la pandemia del COVID-19 el Gobierno puede adoptar medidas que limiten los derechos de libre tránsito, asociación y reunión, más en ningún caso podría adoptar medidas que conlleven la cesación de tales derechos.

Buena parte de la población asumió como un deber ciudadano el #quedateencasa, entre otras recomendaciones.  Las recomendaciones iniciales del gobierno fueron de continuar los negocios de manera remota utilizando recursos electrónicos (trabajo en línea), y en aquellos casos en que se mantuviera presencial, respetando el distanciamiento social.  Después vino el cierre de empresas.

  • La prohibición del eComercio en la R.D. vs. la libertad de empresa.

El comunicado de PROCONSUMIDOR, al cual tuve acceso sugiere una prohibición del comercio electrónico en el país, y al respecto considero que no hay ninguna fisura normativa que permita pensar en la posibilidad de algún tipo de restricción o suspensión de los derechos económicos y sociales, contenidos en nuestra Constitución (Arts.50 hasta el 63), entre ellos el de libre empresa; los mismos permanecen intocados por el precepto constitucional relativo al estado de emergencia. 

Es claro, por tanto, que cualquier turbación a estos derechos por parte de cualquier instancia gubernamental, esgrimiendo el Decreto Núm.134-20 que declara el Estado de Emergencia, es inconstitucional, además de ser un abuso y exceso de autoridad.

Vale la pena recordar que los derechos económicos protegidos constitucionalmente, comprenden el derecho de libre empresa, el derecho de propiedad y el de propiedad intelectual, el derecho del consumidor, y la seguridad alimentaria.

El Art.50 dispone lo siguiente en su cuerpo principal, que es una transcripción de constituciones anteriores:

“El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes.”

La misma Constitución se ha ocupado de reglar la forma y modo de proteger dicha libertad de empresa al disponer en los numerales del 1 al 3, la prohibición de los monopolios, las posibilidades de injerencia del Estado en la economía y por último las disposiciones propias del régimen de concesiones.

El primer numeral del Art.50 se refiere a los monopolios, con la diferencia de la Constitución vigente, en comparación con anteriores de no limitarse a prohibir los monopolios que no sean los reconocidos a favor del Estado mediante una ley, sino que declara:

“El Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante, estableciendo por ley excepciones para los casos de la seguridad nacional.”

El segundo numeral, reza como sigue:

“El Estado podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país”

  • La prohibición del eComercio vs. la libre competencia.

El legislador se ocupó mediante la Ley de Defensa de la Libre Competencia Núm.42-08 de adjetivar estas disposiciones constitucionales, al definir lo que considera conductas atentatorias contra la libre y leal competencia, así como el abuso de posición dominante.

La aparente orden de PROCONSUMIDOR, reseñada en la nota de prensa de la institución, que prohíbe el eComercio durante el Estado de Emergencia (de conformidad con su comunicado de fecha 15 de mayo 2020), y todas las medidas gubernamentales de este tipo, sugiere no sólo su alejamiento de lo previsto por la Constitución relativo a la libertad de empresa, sino la posibilidad de generar precisamente lo que la Constitución ha tratado de evitar, es decir, que se atente contra la libre y leal competencia.

El lenguaje que se rescata del comunicado de prensa de PROCONSUMIDOR, en el sentido de que” las empresas dedicadas a las ventas de muebles, electrodomésticos y otros artículos del hogar no están autorizadas a comercializar sus productos ya sea por las vías presenciales o por internet hasta tanto permanezca el periodo de excepción”, sugiere una disposición discriminatoria y anticompetitiva.

No se comprende este alejamiento en la ejecución de medidas en el Estado de Emergencia, en virtud de que el lenguaje del Decreto 134-20 es sumamente claro al establecer el marco y la razonabilidad respecto de las limitaciones a los derechos de libre tránsito asociación y reunión, cuando indica:

“(…) siempre guiados por las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Panamericana de la Salud (OPS) y la práctica internacional para prevenir la aglomeración de personas que puedan propagar aún más el COVID-19. Ningún otro derecho de los enunciados en el numeral 6 del artículo 266 constitucional y en el artículo 1 1 de la Ley núm. 21-18 será objeto de restricción.

Disponer las medidas necesarias para apoyar a los diferentes sectores económicos nacionales durante el período de emergencia como forma de proteger el empleo y los ingresos de los trabajadores”

La presunta orden de PROCONSUMIDOR, junto con los cierres de negocios vehiculados por el Ministerio Público, están generado graves distorsiones de mercado con enorme potencia de atentar contra la libre y leal competencia; estas distorsiones podrían ser el origen de las alegadas manipulaciones de precios o acaparamiento de productos, que los medios de comunicación denuncian a diario.

La situación creada por la aplicación en exceso de la autoridad por la declaratoria del Estado de Emergencia, que ha ocasionado tanto el cierre físico de negocios y más recientemente la presunta prohibición del comercio electrónico, está creando una restricción de la oferta del mercado de manera artificial.

Estas medidas excesivas podrían tener el efecto anticompetitivo de generar posiciones de dominio de ciertas empresas y los consecuentes abusos de la misma.

El Gobierno y el Congreso Nacional no pueden perder de vista que estas distorsiones en el mercado perjudican enormemente al ciudadano común.  Y es que el Derecho de la Competencia no es para proteger a las grandes empresas de sus competidores, es para defender a la mayoría, permitiéndoles adquirir bienes y servicios en condiciones de competencia. 

Las medidas gubernamentales, en exceso de la declaratoria de Estado de Emergencia, olvidan que hay una gran cantidad de personas que son empleados de pequeños y medianos negocios, otras personas que resuelven su día a día a través del crédito en los mismos son terriblemente afectadas por este cierre masivo. 

Artesanos y empresas informales que se han creado con posterioridad a la declaratoria de Estado de Emergencia como una forma de mejorar el nivel de ingresos del hogar y que cumplen la función social de suplir los artículos más variados promoviéndose vía las redes sociales. 

Qué respuesta tiene el gobierno para toda esa gente de ingresos limitados, mermados por la suspensión en sus empleos, quienes observan impotentes cómo aumentan los precios en los “comercios autorizados” y escasean los productos de primera necesidad, como unos cuantos negociantes anticompetitivos les sacan el poco dinero de los bolsillos o simplemente los dejan sin posibilidad de suplir sus necesidades más elementales.

Del otro lado, llama la atención el hecho de que no se esté monitoreando el “comercio autorizados”, para operar electrónicamente, para evitar precisamente que, por ser beneficiarios del otorgamiento de una posición de dominio, gracias a las medidas gubernamentales en exceso de la declaratoria de Estado de Emergencia, abusen de dichas posiciones, excluyendo la oferta de sus competidores, ofertando únicamente marcas propias o exclusivas de las tiendas.

Hago estas afirmaciones por simple observación ciudadana, con las limitaciones propias del confinamiento y del acceso a la información oportuna, y bajo reservas de los resultados que podrían surgir de estudios y análisis de mercado llevados a cabo oportunamente por la autoridad competente en esta materia y que inexplicablemente ha sido calificada de “no esencial” por el gobierno.  Me refiero al gran ausente de este “COVIDmercado”, el Consejo Nacional de Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA).

Como suele ocurrir en República Dominicana, nos encontramos con situaciones que carecen de sentido, y esta es una de ellas, pues mientras tenemos a PROCONSUMIDOR activo interviniendo en el “COVIDmercado” en exceso de lo que prevé su propia ley Núm.358-05, así como el marco jurídico sobre estado de excepción, PRO-COMPETENCIA se limita a decir como la canción de The Police “I Will be watching you”.

El probable desenlace de esta saga es que el día después de la orden que supuestamente prohibió el comercio electrónico en la República Dominicana, en plena pandemia, PROCONSUMIDOR presentó sus excusas, para después desdecirse.  Lamentable reacción de la autoridad, especialmente a sabiendas de que tenía a su disposición una salida simple y acorde a derecho:  revisar su actuación y revocarla.

Para mayor claridad, y evitar futuros “malos entendidos”, es útil traer a colación el decreto de declaratoria de Estado de Emergencia ho habilita a PROCONSUMIDOR, ni a ninguna otra instancia gubernamental, para extralimitarse en sus atribuciones legales y constitucionales, pues el Estado de Emergencia no ha suspendido la República.

Lo que sí puede válidamente hacer PROCONSUMIDOR de manera especial en situación de emergencia es cumplir con lo dispuesto por el Art.17 de la Ley de Protección al Consumidor, sobre las Funciones del Consejo Directivo, establece que dicho órgano puede: “q) Proponer al Poder Ejecutivo, ante la ocurrencia de desastres naturales la adopción de medidas provisionales de emergencia para la protección del consumidor o usuario, mientras dure la causa de la emergencia;”.  Ello claro está en adición al cumplimiento de todas las atribuciones y deberes que se establecen en la ley.

Vale también traer a colación algo que pudo haber hecho PROCONSUMIDOR, tal y como dispone su Art.17 literal r), a saber:

“Solicitar al órgano de promoción de competencia, cuando este fuere creado, realizar estudios sobre el funcionamiento de los mercados, así como la adopción de medidas que estimulen la competencia.”

El día después de la supuesta prohibición del eComercio en la R.D. no puedo dejar de notar el silencio y ausencia de PROCOMPETENCIA hasta ahora en este y otros temas que le competen en el “COVIDmercado”.

Especialmente cuando la Ley Núm.42-08 General de Defensa de la Competencia dispone expresamente que dicha institución tiene el deber de analizar si estos actos jurídicos estatales relativos a la actividad comercial, como es el caso del cierre físico o electrónico de empresas, impidiendo que las operaciones de los mercados fluyan con mayor naturalidad, en beneficio de la mayoría. 

Articulo 14.- De la revisión de actos jurídicos estatales contrarios a la libre competencia. Sin menoscabo de las facultades otorgadas a otras entidades públicas, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia podrá dirigir un informe público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de las medidas correctivas sobre los posibles efectos contrarios a la competencia, de las leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de los poderes públicos, cuyo objeto o efecto, inmediato o mediato, sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la competencia.

Es importante que, durante el presente Estado de Emergencia, a causa del COVID-19 no se descuiden aspectos de políticas públicas relacionadas con la microeconomía, o la economía de bolsillo, que es la que tiene un impact inmediato en las personas, como es el caso de las políticas de competencia, que tanto esfuerzo y tiempo ha constado para iniciarlas. 

Para concluir, les apunto que la competencia se encuentra bajo ataque, no sólo desde el flanco de los negocios privados, gracias a las medidas gubernamentales, pues hemos visto lamentables denuncias de violaciones a la libre competencia en el flanco de las contrataciones gubernamentales, las cuales han sido tratadas hasta ahora desde el punto de vista del derecho penal, obviando el necesario enfoque del derecho de la competencia.

No ayuda en nada a los agentes del mercado esta actuación oscilante y poco clara de PROCONSUMIDOR relativa al comercio electrónico.  Esperamos mayor reflexión, mesura y razonabilidad al momento de tomar y anunciar decisiones, especialmente en el presente Estado de Emergencia declarada.

Es recomendable que todas las autoridades gubernamentales mantengan presente que el compromiso de a velar por la preservación de una leal y libre competencia viene dado por la Constitución.  En consecuencia, es importante que las medidas con impacto en el “COVIDmercado” sean permeadas por este compromiso, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Defensa de la Competencia, y que PROCOMPETENCIA sea despertada de su estado de hibernación.

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