El Coronavirus ha contagiado a las autoridades de competencia del mundo. Para algunos, habría contagiado también al Derecho de la Competencia. Ante esto, muchas autoridades han emitido orientaciones sobre temas sustantivos y procedimentales. En general, ellas siguen una misma línea, basada en dos premisas que, si bien pueden parecer contradictorias, no lo son: En primer lugar, que el Derecho de la Competencia no se suspende en tiempos de crisis. En segundo lugar, que en determinadas circunstancias, su aplicación podría ser “atenuada”, atendiendo a asegurar condiciones mínimas de provisión de productos, especialmente, alimentos e insumos médicos.

En casos de colusión, la preocupación es intuitiva: aprovechando el contexto de una crisis, competidores pueden acordar subir sus precios, limitar las cantidades de insumos a ofrecer, repartirse el mercado o licitaciones. En otros casos, pueden intercambiarse información comercialmente sensible para adecuar sus decisiones comerciales. Ante esto, la respuesta de las autoridades de competencia ha sido similar a la de épocas normales: la colusión siempre será sancionada.

Sin embargo, en época de crisis, pueden resultar necesarias determinadas formas de coordinación entre competidores, que no constituyen una colusión, para asegurar la provisión y distribución de productos. En otras palabras, se distinguen típicamente las colusiones o carteles, de otros acuerdos entre competidores.

Por ejemplo, esta segunda categoría permitiría asegurar la distribución expedita de productos a los consumidores. También permitiría la obtención de mejores condiciones comerciales al momento de una negociación conjunta. Desde el punto de vista económico, esta conducta asegura estándares de calidad similares a los existentes en condiciones competitivas, por lo que puede ser eficiente. Desde el punto de vista jurídico, esta conducta tiene como fin proteger precisamente a los consumidores en contexto de crisis, por lo que puede tener una justificación objetiva. Por lo tanto, pareciera razonable establecer algunos matices en la evaluación de competencia de los acuerdos de colaboración entre competidores en el contexto actual.

En este sentido, existen algunos lineamientos interesantes. La Antitrust Division del DOJ y la FTC de EEUU autorizaron una serie de acuerdos (principalmente Joint Ventures) para hacer frente a la crisis. Por ejemplo, intercambios de información sobre know-how y acuerdos de compras conjuntas de proveedores de salud. Por su parte, La Comisión Europea autorizará determinadas formas de coordinación. Por ejemplo, para asegurar el transporte de insumos, o para identificar medicamentos esenciales e intercambios de información sobre faltas de stocks. En Chile, la FNE determinó que investigará estos acuerdos, pero el contexto y los fines de estos serán tomados como eficiencias en el análisis de riesgos. Por su parte, el TDLC permitirá que estos acuerdos, si son sometidos al procedimiento de consulta, puedan ejecutarse aun cuando su aprobación se encuentre pendiente.

El análisis es muy similar en estos casos. Típicamente, la colusión siempre se sanciona porque nunca trae eficiencias asociadas. Lo anterior explica la aproximación más estricta a su respecto. En cambio, en el caso de acuerdos de colaboración entre competidores, si sus eficiencias son mayores que los riesgos, estos serán permitidos. En el contexto del Coronavirus, las autoridades de competencia están permitiendo estos acuerdos si sus eficiencias son mayores a sus riesgos. Si los riesgos son mayores a sus eficiencias sin asociar medidas de mitigación, o si los acuerdos de colaboración exceden de su ámbito legítimo para, por ejemplo, encubrir una colusión, serán sancionados de acuerdo a las reglas generales.

De esta manera, la mayoría de los análisis de estas conductas contenidos en las orientaciones de las autoridades de competencia no deberían diferir mucho de su análisis en contexto normal. En efecto, respecto de casos de colusión, el contexto de la crisis constituye un factor de riesgo que podría facilitar una coordinación ilegal. Al mismo tiempo, este mismo contexto es una razón legítima para perseguir eficiencias mediante acuerdos de colaboración entre competidores, diferentes a colusión. Con todo, la distinción entre dichas categorías podría no ser tan clara en ciertos casos. Por ejemplo, en un caso analizado la Comisión Europea, si proveedores acuerdan qué productos va a producir cada uno de ellos o determinan quién producirá más o menos de tal o cual producto. Todo ello con el fin de asegurar el abastecimiento. En este caso, corresponderá exigir un estándar mayor de mitigación de riesgos para su autorización.

Por otro lado, en este panorama, una atención especial ameritan las restricciones verticales. En el contexto actual, una preocupación principal radica en asegurar que no existan aumentos exponenciales de precios de productos de primera necesidad. No obstante, frente a un shock de demanda (como las que hemos visto en esta crisis respecto a bienes de primera necesidad), un proveedor podría exigir a sus distribuidores que no revendan su producto por debajo de un precio determinado. Esta es una forma de fijación de precios de reventa (“RPM”, por sus siglas en inglés). El Derecho de la Competencia ha tendido a mirar con recelo la fijación de precios mínimos o fijos de reventa, toda vez que pueden eliminar la competencia aguas abajo entre distribuidores (por ejemplo, al prohibir indirectamente promociones o ventas bajo costo). El análisis tradicional, en cambio, ha sido más benevolente respecto de la fijación de precios máximos de reventa. Más aún, las meras sugerencias de precios de reventa típicamente no generan reproche en sede de Competencia, si es que no existen presiones, sanciones o incentivos para su cumplimiento, de manera que no se entienda que existe, en la práctica, una fijación (imposición) de precios.

En el contexto de Coronavirus, en principio, un precio máximo de reventa podría ser una forma eficiente de evitar subidas excesivas de precios. Por ejemplo, que el proveedor de mascarillas o alcohol gel obligue a sus distribuidores a que no podrán exceder determinado porcentaje de margen sobre el precio de costo. En caso que incumpla la RPM, el distribuidor podría perder la provisión de los productos (a diferencia de la mera sugerencia). Sin embargo, igualmente existen ciertos riesgos anticompetitivos. Principalmente, el establecimiento de un precio máximo incentivaría a los distribuidores a homologar sus precios hacia precisamente el precio máximo. En este caso, el precio máximo actuaría como un “punto focal” para que los distribuidores sigan ese precio. En consecuencia, podría generar un efecto similar a una colusión entre los distribuidores.

Ante esto, el pronunciamiento más interesante consiste en la declaración de la European Competition Network (ECN). Esta constata que las leyes actuales de Competencia efectivamente permiten a proveedores fijar sus precios máximos de reventa. En efecto, la regulación europea permite los precios máximos de reventa y las sugerencias de precios, siempre y cuando no impliquen un precio mínimo o la fijación del precio de reventa, mediante presiones o incentivos a los distribuidores. En este mismo sentido, la autoridad de competencia griega anunció que no perseguirá casos de precios máximos de reventa o sugerencias de precios en contexto del Coronavirus. Por ejemplo, si un proveedor de productos de higiene personal o de alimentos fija un precio máximo o sugiere un precio para sus retailers. Lo mismo aplica para Marketplaces online respecto a sus sellers. Incluso, en caso de nuevos productos, la fijación de un precio de reventa estaría permitida si sólo opera para períodos cortos.

Como puede apreciarse, el Derecho de la Competencia analiza la crisis actual a partir del análisis de eficiencias y riesgos. Lo anterior no supone, en verdad, una atenuación de su vigencia. En el caso de acuerdos horizontales, se recurre a la distinción entre colusiones, per se ilegales, y acuerdos de colaboración entre competidores, en principio legítimos. Para permitir estos últimos, las eficiencias deben ser superiores a los riesgos o contar con medidas de mitigación eficaces de los riesgos residuales. En casos más complejos, se exigirá un estándar de atenuación de riesgos mayor. En concreto, las advertencias de las autoridades de competencia a los competidores no deberían diferenciarse mucho de las advertencias realizadas en tiempos normales. En el caso de restricciones verticales, especialmente respecto a políticas de precios de reventa, el enfoque tampoco se aparta significativamente del análisis tradicional, que siempre ha envuelto más matices. En suma, los pronunciamientos de las autoridades de competencia han sido una forma de enfatizar y explicitar la aplicación de los criterios tradicionales de análisis. En caso alguno, estos deberían entenderse como una atenuación o una suspensión del Derecho de la Competencia, más allá del nombre que se les dé.

Agradecimientos infinitos a Constanza Jaramillo, Fernando Araya y Camilo Vergara por sus valiosos aportes a esta columna.