A la fecha, las demandas de indemnizaciones de daños producto de conductas anticompetitivas no suelen ser comunes en la región, en parte debido a que los modelos que se aplican no tienen resuelto los mecanismos a través de los cuales las víctimas de estas conductas recibirían una compensación. En Chile se está experimentando con un nuevo modelo que otorga al Tribunal de Defensa de la Competencia (TDLC) facultades para ordenar el pago de estas compensaciones.[1] De allí la importancia de mirar con atención lo que suceda a futuro en el caso del pollo.

El pasado 10 de junio, las asociaciones de consumidores CONADECUS[2] y FOJUCC[3] presentaron ante el TDLC una nueva demanda de indemnización de perjuicios por afectación al interés colectivo y difuso de los consumidores en contra de las empresas Agrosuper, Ariztía y Agrícola Don Pollo en relación al conocido caso de “colusión de pollos” en Chile, consistente en la limitación de la producción y asignación de cuotas de producción de carne de pollo destinado al mercado nacional para el periodo de 1996 al 2010.[4]

Cabe recordar que, en febrero del presente año, el 29º Juzgado Civil de Santiago, en primera instancia, rechazó la demanda colectiva presentada por el Servicio Nacional del Consumidor en contra de las mismas empresas por la misma materia.[5]

En esta oportunidad la demanda estima que el perjuicio causado por la conducta colusoria asciende a alrededor de USD800 millones solo por daños directos a los consumidores; es decir, sin contar los daños indirectos, el triángulo de pérdida de bienestar y tampoco el daño moral involucrado.[6]

La demanda sostiene que los perjuicios causados a los consumidores provienen de tres fuentes: (i) el mayor precio pagado por los consumidores que compraron la carne de pollo; (ii) el menor consumo de carne de pollo debido a los consumidores que no pudieron comprar dichos productos ya sea por el mayor precio o la restricción en la oferta; y (iii) la afectación en la dignidad de los consumidores.

Afectación al bienestar por una práctica concertada de incremento de precios

El área A representa el efecto del sobreprecio en los consumidores, lo cual equivale al punto (i) del perjuicio demandado. El área B, también llamada pérdida de eficiencia social (PES), refleja la pérdida en volúmenes de venta como consecuencia del sobreprecio tanto en los consumidores actuales, como en los potenciales, lo cual equivale al punto (ii) del perjuicio demandado. Sobre este componente, cabe destacar que, en la práctica, es difícil identificar a aquellos consumidores potenciales que dejaron de comprar como consecuencia del sobreprecio, debido a esto, el efecto en el volumen de ventas no suele ser calculado.

Dadas estas dificultades, por lo general, el análisis de daños suele ser estimado en relación al efecto del sobreprecio, sin considerar el efecto en el volumen de ventas (PES). Ello debido a que los precios y cantidades colusorias son observables y la única variable por estimar sería el precio competitivo.

La demanda presentada por CONADECUS y FOJUCC muestra un cálculo preliminar de los perjuicios directos que toma como fuente de información los siguientes datos: i) la información poblacional del Instituto Nacional de Estadísticas para estimar la cantidad de consumidores afectados; ii) la VI y VII Encuesta de Presupuesto Familiar para estimar el gasto promedio de cada familia en el consumo de pollo; iii) el porcentaje de participación de las tres empresas demandadas para identificar el tamaño del mercado afectado; y iv) un sobreprecio de 20.7% con base en un trabajo de Smuda (2012) para determinar el monto del perjuicio ocasionado por la colusión.

Con base en dicha información, la demanda estima alrededor de USD800 millones de “daños directos” e incluso menciona que no se incluyen ni los “daños indirectos” ni la pérdida del triángulo de bienestar, y tampoco el daño reputacional.

Al respecto, la metodología y los argumentos expuestos por CONADECUS y FOJUCC presentan un conjunto de debilidades que se describen a continuación.

En primer lugar, en la demanda no se define a que se hace referencia con el término “daños directos”. Dado ello, solo se puede inferir, con base en la metodología de estimación, que el “daño directo” corresponde al efecto del sobreprecio producto de la colusión (área A en la Figura 1).

Adicionalmente, la demanda sostiene que al cálculo de los USD800 millones (“daños directos”) se debería incluir “daños indirectos” y la pérdida del triángulo de bienestar. Sin embargo, si se toma en cuenta la Figura 1, solo quedaría por considerar el área B (pérdida del triángulo de bienestar) ya que el área A equivaldría a lo que la demanda denomina “daño directo”. Es decir, la demanda estaría sugiriendo la inclusión de un “daño indirecto” que no tendría sustento.

Este error podría estar relacionado con el uso de un fraseo similar a una de las conclusiones del informe de cálculo de daños[7] presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en la cual señalan que “…solo se consideran los daños directos descritos en la sección 3 de este informe y no los daños indirectos y el triángulo de pérdida de bienestar…”. Como se aprecia el fraseo utilizado en la demanda es similar al presentado en Gómez-Lobo & Lima (2012) a pesar de que ambos utilizan metodologías completamente distintas.  En ese sentido, la demanda presentada por CONADECUS y FOJUCC sugiere de manera equivocada que su cálculo no incluye “daños indirectos”, ya que estos no tendrían mayor sustento teórico.

En segundo lugar, la demanda presenta una metodología de cálculo para estimar la cantidad de mercado afectado (cantidad en colusión) que hace uso de tres fuentes de información: la cantidad de hogares a nivel nacional; el presupuesto promedio de gasto en pollo; y la participación de mercado de las empresas demandadas. Este cálculo resulta innecesario puesto que la cantidad de mercado afectado simplemente sería el equivalente a las ventas de carne de pollo de las empresas acusadas.[8]

Asimismo, en el supuesto de que dicho cálculo sea necesario, la estimación presentada en la demanda estaría cometiendo otro error dado que no se estaría considerando el mercado relevante identificado por el TDLC. Eso ocurre debido a que el gasto de carne de pollo presentado en la Encuesta de Presupuesto Familiar no hace diferencia entre el gasto en carne fresca, refrigerada o congelada; sin embargo, cabe recordar, como se indica en Jiménez (2016), que el TDLC concluye que el pollo importado (congelado) no pertenece al mismo mercado relevante que el pollo producido localmente.[9]

En ese sentido, el cálculo presentado en la demanda estaría sobreestimando los daños presentados puesto que tomaría como referencia el gasto total en carne de pollo que incluye todas las variedades, cuando solo se debería considerar el gasto en carne fresca de pollo.

En tercer lugar, la estimación de daños presentada en la demanda no realiza ningún análisis económico sobre la dinámica y los efectos que pudo tener la colusión sobre los consumidores finales a los que representan la CONADECUS y la FOJUCC. Esto es de suma importancia en el presente caso, ya que las empresas demandadas de colusión destinaban sus ventas principalmente a compradores intermedios (supermercados, carnicerías, industrias, etc.), los cuales posteriormente venden el producto al consumidor final.

Esto es relevante, puesto que los mayores precios cobrados (precios colusorios) a los compradores intermedios no necesariamente implicaron un mayor gasto, en la misma magnitud, por parte de los consumidores finales ya que el traslado del sobreprecio habría dependido de la dinámica competitiva de los compradores intermedios. Lo anterior va en línea, con lo sostenido en el informe de Gómez-Lobo & Lima (2012) presentado por la FNE: “…para estimar el “efecto indirecto” [daño sobre el excedente de los consumidores finales] se requiere conocer el grado de competitividad en los distintos segmentos del mercado de intermediarios…”.

Por lo tanto, para la estimación de daños relevantes hacia los consumidores finales, se debe analizar que parte del sobreprecio aplicado a los consumidores intermedios termina siendo trasladado al consumidor final. Sin embargo, este análisis no se presenta en la demanda planteada por las asociaciones de consumidores de CONADECUS y FOJUCC, lo cual implicaría una posible sobreestimación del daño demandado.

A nivel internacional, a este efecto del traslado o traspaso de los sobreprecios por parte de los consumidores directos (que pueden ser empresas ubicadas en el mercado aguas abajo) a sus consumidores finales se le denomina “passing on effect”. Este efecto suele ser usado como un argumento para reducir el monto que les correspondería resarcir a sus consumidores (empresas aguas abajo), en tanto estos últimos trasladen este sobreprecio o una parte de él a sus consumidores finales.[10] [11]

En cuarto lugar, se resalta que el sobreprecio de 20.7% considerado en la demanda[12] es considerablemente mayor al sobreprecio de 14% presentado en el informe de estimación de daños presentado por la FNE.[13] Asimismo, se destaca que dicho sobreprecio se estima sobre los consumidores directos de las empresas acusadas, los cuales son consumidores intermedios que podrían no haber trasladado el total de dicho sobreprecio hacia los consumidores finales, con lo cual el sobreprecio relevante para la demanda podría ser aún menor a un 14%.

Al respecto, se esperaría que la demanda hubiese considerado más de una metodología para la estimación del sobreprecio, ya que la misma reconoce la existencia de diversas metodologías para estimar escenarios contrafactuales (escenario sin colusión) y que en general, si es posible, se recomienda estimar los escenarios contrafactuales usando varias metodologías con el fin de obtener un resultado más robusto.

En resumen, si bien las demandas de indemnización de perjuicios son acciones validas que permitirían reponer a los consumidores los daños sufridos por las conductas colusorias realizadas por ciertas empresas; su cuantificación de daños no debería ser “simplista”. Por el contrario, esta debería implicar un análisis económico profundo puesto que se trata, en su mayoría de casos, sobre la estimación de escenarios contrafactuales en mercados complejos con limitaciones de datos. En esa línea, la demanda presentada por CONADECUS y FOJUCC muestra una metodología de estimación de daños con diversas debilidades que podría afectar la razonabilidad de su cálculo y, por tanto, la de su petición.

Por último, se debe tomar en consideración que existen alternativas distintas a la realización de demandas de indemnización de daños, como es la posibilidad de lograr conciliaciones con las empresas responsables de las conductas anticompetitivas, ello con el fin de evitar dilatar el proceso de compensación hacia los consumidores afectados. Una experiencia reciente, en esta línea, ha sido la conciliación para el pago de las compensaciones a los consumidores por la colusión del papel tissue.

[1] La Ley 21.081 que entró en vigencia el pasado 14 de marzo posibilita a las agrupaciones de consumidores a presentar demandas de indemnización de perjuicios ante el TDLC, respecto de casos que hayan derivado en sentencias del mismo tribunal. Diario La Tercera.
[2]Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile.
[3]Asociación de Consumidores Formadores de Organizaciones Juveniles de Consumidores y Consumidoras de Concepción.
[4]Diario La Tercera. https://bit.ly/2R8AGrW
[5]Diario La Tercera. https://bit.ly/2BWzcuj
[6]Demanda presentada al TDLC.
[7] Estimación de los daños económicos generados por la colusión en la industria de pollo en Chile. Andrés Gómez-Lobo & José Luis Lima (2012).
[8]Similar criterio se utiliza para la estimación de daños directos en el informe de Gómez-Lobo & Lima (2012).
[9]Colusión de pollos: Un fallo incompleto. Susan Jiménez Schuster (2016).
[10]La Comisión Europea reconoce esta figura como mecanismo para que los miembros del cártel responsables de resarcir el daño. Así, mediante la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, señala que “cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios”
[11]El 2016, la Comisión Europea emitió un extenso informe en el que se brinda un marco de referencia para que jueces y otros profesionales sepan cómo cuantificar los efectos de la transmisión (passing on) y el alcance del daño sufrido por los denunciantes.
[12] Smuda (2012).
[13] Gómez-Lobo & Lima (2012)