Uno de las propuestas más polémicas del movimiento Hipster Antitrust, y de algunos candidatos a la presidencia de EEUU, consiste en separar u obligar a desinvertir, a los Gigantes Tecnológicos: Facebook, Amazon, Apple y Google. Si dicha propuesta se materializa, la idea es convertir a cada uno de los gigantes en pequeñas compañías independientes y, así, disminuir o hacer desaparecer su posición dominante en los distintos mercados donde participan. Por ejemplo, en el caso de Facebook, se ha propuesto separar la red social de WhatsApp e Instagram, para permitir mayor competencia en los mercados de mensajería y redes sociales, respectivamente. Con esto, se cumpliría un objetivo doble: mitigar los riesgos de futuras conductas anticompetitivas en los mercados y poner término a las conductas en que efectivamente han incurrido.

Esta medida se justificaría en que los Gigantes Tecnológicos habrían monopolizado los distintos mercados donde se desenvuelven, convirtiéndose actores monopólicos de ellos. La monopolización se habría producido tanto por la adquisición agresiva de start-ups o pequeños competidores (como en el caso de Facebook con WhatsApp e Instagram) como a través de conductas exclusorias “clásicas” (por ejemplo, estrategias predatorias o Cláusulas de Nación más Favorecida acusadas contra Amazon o los empaquetamientos por parte de Google sancionados en la Unión Europea).

De esta manera, estas compañías habrían podido posicionarse y, además, apalancar la posición alcanzada en otros mercados conexos a los de su negocio principal, situación contra la cual sería imposible que algún actor pudiera competir.

En este sentido, para el movimiento Hipster Antitrust la competencia en los mercados no es el único fin perseguido por el derecho y la política de competencia. Con estos postulados, otros bienes jurídicos se verían favorecidos, como la protección de datos personales, la libertad de expresión e, incluso, la protección de la democracia.

Sin embargo, esta propuesta ha sido fuertemente criticada desde el derecho de competencia, principalmente por la ausencia de una teoría del daño una envergadura tal, que justifique la separación de las compañías.

En concreto, se sostiene por los críticos que existirían otras medidas menos lesivas y más eficaces (remedios conductuales, en general) o, también, que no existiría un verdadero problema de competencia, ya que todas las conductas eventualmente reprochables no generarían una disminución del bienestar del consumidor (en términos de un aumento al precio final), atendido el contexto digital de estos mercados y que la mayoría de los servicios que ofrecen son gratuitos.

En otras palabras, no se satisfaría el vigente estándar del bienestar del consumidor para que se justifique un remedio de tal envergadura. Ante esto, este estándar también ha sido criticado por el movimiento Hipster Antitrust ha criticado sostenidamente como la principal causa de la falta de enforcement contra los Gigantes Tecnológicos en EEUU.

Como puede apreciarse, detrás del debate relativo a la separación de los Gigantes Tecnológicos se encuentran importantes aspectos ideológicos y de los principios y fines del derecho de la competencia.

Al analizar esta discusión, es necesario resaltar que los remedios estructurales no son una cuestión ajena ni extraña en el derecho de competencia. En efecto, es posible apreciar el uso de la herramienta de separación tanto como un remedio preventivo, principalmente en materia de control de operaciones de concentración, como un remedio correctivo, en el caso de persecución de conductas anticompetitivas, análogo a lo propuesto por los Hipster Antitrust en relación a los gigantes.

El primer caso se refiere a los casos en que la separación corresponde a la desinversión de los activos de una compañía requerida como condición para que una fusión sea aprobada. En este supuesto, el remedio consiste en que una compañía venda parte de sus activos a otro actor independiente (Motta, 2018), siendo su principal beneficio la preservación de los mismos o muy similares niveles de competencia en el mercado, al mantener en este a una nueva compañía compitiendo. A ello se suma la ventaja de que no se requiere una mayor fiscalización de las autoridades de competencia respecto de su cumplimiento (Kwoka, 2015).

Sin perjuicio de que este remedio sea común y conocido para el derecho de la competencia, la tendencia actual es considerarlo como una solución de ultima ratio (Wu, 2018), aplicándose sólo cuando las condiciones estructurales del mercado no permitan la entrada de nuevos actores y no sea posible mitigar los efectos de una fusión con únicamente medidas conductuales.

El segundo caso es más crítico, ya que en él se requiere probar una teoría del daño en la que la separación de la compañía investigada sea el único remedio para preservar la competencia y disminuir el precio final al consumidor.

La implementación de este remedio requiere tanto la creación de nuevas unidades dentro de cada compañía, como la obligación de deshacer fusiones ya concretadas y aprobadas (“unscrambling the eggs”). En este sentido, el estándar necesario para ocupar este remedio es mucho más alto que el utilizado en operaciones de concentración (y que, como vimos, ya es exigente), al incluir variables tales como (1) una serie de conductas anticompetitivas que sean causa de la condición estructural del mercado y cuya aptitud objetiva de ocurrencia se mantengan con las mismas condiciones, (2) que la separación sea la forma más rápida de acabar con el ilícito, (3) condiciones estructurales de tal magnitud que un remedio conductual no sea suficiente, y (4) la posibilidad de que tras el remedio, se puedan crear competidores efectivos y no monopolios locales y/o competidores ineficientes (OCDE, 2006).

En suma, si bien la separación no es un remedio desconocido para el derecho de la competencia, su aplicación, ya sea por la ausencia de una teoría del daño que satisfaga todos los requisitos o por la aplicación irrestricta del estándar del bienestar del consumidor, tiende a ser poco conocida por parte de las autoridades de competencia. En este sentido, el remedio de la separación es un remedio que puede ser eficaz, no debiendo tenerle animadversión, sino que mantenerlo dentro del radar de posibilidades de acción para las autoridades de competencia. En otras palabras, un remedio como la separación no debería resultar extraño ni para los adeptos ni para los críticos del movimiento Hipster Antitrust, y en general en la discusión actual sobre si el excesivo poder de mercado que pueden tener los Gigantes Tecnológicos justificaría tomar medidas más agresivas contra estos, o incluso modificar las categorías vigentes del derecho de la competencia.

Agradecimientos a Camilo Vergara, por su incalculable ayuda para esta columna.