El 8 de mayo de 2019, la CNDC publicó sus Guías para el Análisis de Casos de Abuso de Posición Dominante de tipo Exclusorio (las “Guías”).

A continuación siguen unos comentarios preliminares en relación a las Guías:

• El documento es el primero de su tipo a nivel nacional. Hasta ahora, para analizar casos de abusos de posición dominante sólo existían la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (artículos 3, 5 y 6) y la jurisprudencia previa.
• Es un paso adicional para crear seguridad jurídica y predictibilidad para las empresas que operan en Argentina y ayuda a trazar la línea divisoria entre aquellas conductas unilaterales permitidas y aquellas conductas unilaterales que están prohibidas.
• Clarifica la metodología de análisis para casos de abuso de posición dominante, que claramente sigue al modelo europeo, a saber: (i) existencia de posición dominante en un mercado relevante claramente definido en sus aspectos de producto y geográfico, (ii) una conducta que implique un abuso de esa posición dominante (con efectos anticompetitivos en ese u otro mercado), y (iii) que el abuso afecte el interés económico general (que generalmente se traducirá en la exclusión lisa y llana de un competidor o en dificultar su permanencia en el mercado y, en el largo plazo, en mayores precios, menores cantidades ofrecidas y/o menor calidad).
• Un borrador de las Guías fue sometido a consulta pública, nacional e internacional, en septiembre de 2018. A raíz de las sugerencias recibidas, el documento final se ha limitado a tratar únicamente los abusos de posición dominante de tipo exclusorio dejando de lado los abusos de tipo explotativo. Esto parecería ser una sabia y prudente decisión de policy, dado que los abusos explotativos (en particular, los precios excesivos y la discriminación de precios) implican -en mayor o menor medida- que la autoridad de competencia: (i) determine a grandes rasgos cuál es el precio de equilibrio o competitivo en un determinado mercado, lo cual es extremadamente difícil, y (ii) en ciertas circunstancias, los abusos explotativos llevan a la autoridad de competencia a asumir un rol similar al de un regulador sectorial, sugerir implícitamente cuál sería el precio de equilibrio en un determinado mercado y, asimismo, tener que adoptar posturas determinadas en relación a incentivos para la investigación & desarrollo, precios de acceso a facilidades esenciales, etc.
• La deliberada omisión de las Guías en tratar los abusos explotativos de posición dominante no significa que los precios abusivos y los precios discriminatorios no sean (ni serán) sancionables bajo la Ley de Defensa de la Competencia. Sin ir más lejos, en el año 2018 en el caso SADAIC, la CNDC sancionó a un monopolista legal por cobrar precios abusivos (el benchmark fueron otras copyrights collecting societies locales e internacionales) y discriminatorios.
• Las Guías son similares al Guidance on enforcement priorities in applying article 102 TFEU de la Comisión Europea, tanto en su terminología como en su metodología de análisis. Tal es así que el Guidance de la Comisión Europea también se centra exclusivamente en los abusos exclusorios y deliberadamente omite tratar los abusos explotativos.
• Es interesante que las Guías fijan un soft safe harbour que descarta la existencia de posición dominante cuando una empresa posee una participación de mercado inferior al 40%. Posición similar adopta el article 102 Guidance paper (considerando 14).
• Los tipos de abusos exclusorios específicamente tratados por las Guías son: (i) negativa de venta y estrechamiento de márgenes; (ii) ventas atadas y empaquetamiento de productos; (iii) precios predatorios; (iv) fijación de precios de reventa; (v) exclusividad; y (vi) descuentos condicionales.
• A diferencia de otras jurisdicciones, a nivel nacional  no existen supuestos de abuso de posición dominante que sean considerados restricciones por su objeto (o «prácticas absolutamente restrictivas de la competencia» en la terminología del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia 27.442), cuya afectación al interés económico general se presume por ley, sino por el contrario, los abusos de posición dominante deben ser todos analizados por sus efectos y será la CNDC quien tenga la carga de probar los efectos anticompetitivos de la conducta bajo análisis y la afectación del interés económico general.

Las Guías se encuentran disponibles aquí. Una versión en Inglés se hará disponible en el futuro.