El nuevo Superintendente de Industria y Comercio propuso complementar los instrumentos represivos de protección de la competencia con la implementación de programas preventivos. Puntualmente, el Superintendente Andrés Barreto sugirió fortalecer el rol de la autoridad en la promoción de una cultura de competencia a través de los programas de cumplimiento (compliance).

En una reciente entrevista, el Superintendente explicó su propuesta de fortalecer la abogacía de la competencia en los siguientes términos: “También queremos trabajarle a la prevención. La autoridad no debe ser percibida como solo sancionatoria, lo deseable es que haya prevención y control al interior de las empresas.”

La idea del Superintendente Barreto atrajo la atención de los profesionales que trabajan en áreas de competencia. El economista Miguel de Quinto, por ejemplo, publicó una columna con sugerencias sobre cómo podría funcionar una nueva ‘Delegatura de Cumplimiento’. 

Más recientemente, la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia– ACDC y el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC organizaron un foro, sobre los retos del derecho de la competencia en el cuatrienio 2018-2022, que incluyó un panel sobre la importancia de los programas de cumplimiento.

Tuve el gusto de participar en ese panel junto con mis colegas Alfonso Miranda, Carolina Pardo y Felipe Serrano. En este texto les comparto tres ideas centrales que presenté en el foro.

1. Los objetivos de una política de competencia integral

La propuesta del Superintendente abrió la discusión sobre los objetivos de la política competencia y acerca de las actividades que debería adelantar la autoridad para alcanzarlos. La imposición de sanciones genera una gran atracción, pero el número y/o valor de las multas impuestas no es un indicador directo de qué tan cerca está la autoridad de cumplir con sus objetivos. Además, la facultad sancionatoria es uno solo de los medios que la autoridad tiene a su disposición para alcanzar sus fines.

¿Qué establece el marco legal colombiano sobre los fines de la política de competencia? La ley 1340 de 2009 (artículo 3) estableció, respecto de las investigaciones administrativas, que la Superintendencia deberá procurar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.”

Sin embargo, las funciones de la Superintendencia no se agotan en el trámite de procesos administrativos sancionatorios o de control de integraciones. La ley 1340 de 2009 (artículo 7) también le encargó funciones preventivas y de abogacía de la competencia. Puntualmente, la Superintendencia debe rendir concepto previo sobre proyectos de regulación estatal con incidencia en la libre competencia en los mercados. Además, el Decreto 4886 de 2011 (artículo 1, numeral 65) establece que la autoridad deberá “adelantar actividades de divulgación, promoción y capacitación, en las materias de competencia de la entidad.”

La legislación de competencia no establece qué objetivos puntuales debe perseguir la autoridad en el ejercicio de dichas funciones preventivas y de abogacía de la competencia. Sin embargo, estas se inscriben en el objetivo general que le ordena el artículo 333 de la Constitución al Estado colombiano: proteger la libre competencia económica.

La propuesta del Superintendente puso sobre la mesa la necesidad de balancear las actividades que realiza la autoridad para cumplir con su objetivo de proteger la competencia económica. No se trata de reducir el trabajo investigativo de la autoridad, sino de fortalecer aquellas estrategias y acciones que tengan por objeto promover la competencia en los mercados y prevenir indebidas restricciones a la libre competencia. Otras autoridades de competencia del continente ofrecen buenos ejemplos sobre cómo mantener este balance entre prevención y represión, como es el caso del Competition Bureau de Canadá y el CADE de Brasil.

En suma, una política de competencia económica integral, como ocurre con la política de salud, debería contar con un adecuado balance de componentes de promoción, prevención y tratamiento.

2. Beneficios relacionados con programas de cumplimiento

En el foro de la ACDC y el CEDEC, hubo consenso entre los panelistas en el sentido de que los programas de cumplimiento no debían generar beneficios automáticos para quienes sean investigados. Algo similar argumentó Miguel de Quinto en su columna sobre el tema: la idea no es que los programas de cumplimiento sirvan de “patentes de corso”.

En esa misma línea, un reporte sobre los programas de cumplimiento comisionado por la OCDE (2011), concluyó se debía buscar un punto medio: ni exonerar automáticamente a las empresas que contaran con la certificación de un programa, pero tampoco ignorar los esfuerzos genuinos de las empresas por implementarlos.

¿Qué beneficios deberían recibir los investigados cuando cuenten con programas de cumplimiento y bajo qué condiciones? Las jurisdicciones europeas y norteamericanas ofrecen diferentes respuestas a la pregunta. La Comisión Europea y el Departamento de Justicia de Estados Unidos, por ejemplo, han establecido que la mera existencia de un programa de cumplimiento no es suficiente para eximir de responsabilidad a un investigado cuando se comprueba la ilegalidad; tampoco es considerado un atenuante, ni influye en la fijación del valor de la multa. Aunque pareciera que las autoridades de Estados Unidos están revaluando su posición, no se avizora un cambio significativo en la materia.

Por otra parte, las autoridades del Reino Unido, Italia y Francia consideran que la efectiva implementación de un programa de cumplimento puede ser tenido en cuenta como atenuante y, por lo tanto, justificar la reducción de la multa entre el 10 y el 15 %. En dichas jurisdicciones, las partes deben acreditar un compromiso efectivo con el programa; es decir, deben probar que los esfuerzos para cumplirlo fueron genuinos y sistemáticos.

En todo caso, el rol de la autoridad no se limita al otorgamiento de beneficios puntuales en el marco de investigaciones por presuntas conductas anticompetitivas. Por ejemplo, las autoridades pueden expedir directrices o guías sobre qué elementos deben tener los programas de cumplimiento que se consideran efectivos. Ese el caso de las autoridades de Brasil, Canadá, Francia, Reino Unido y la Unión Europea, entre otros.

En resumen, la cuestión es de grados y de formas. Las autoridades pueden promover buenas prácticas al interior de las empresas. También pueden sugerir algunas medidas para que la prevención a través de programas de cumplimiento sea efectiva. El otorgamiento de beneficios no es la única herramienta para promover la adopción de programas de cumplimento, pero es una opción que valdría la pena considerar siempre que no disminuya la capacidad disuasoria de la autoridad.

3. Prevención tanto en lo privado como en lo público

Los problemas de competencia no surgen exclusivamente por las conductas de agentes del mercado. Por lo tanto, para que la autoridad implemente una política de competencia integral, su ámbito de acción debe ir más allá de la investigación de conductas concurrenciales. El Estado, a través de su regulación, también puede desestimular la competencia o restringir la libertad de competencia en los mercados.

Precisamente, el artículo 7 de la ley 1340 de 2009, reglamentado por el decreto 2897 de 2010, facultó a la Superintendencia para “rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.” El concepto de la Superintendencia no es vinculante, pero si la entidad pública pretende apartarse del mismo, está obligada a “manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.”

La Superintendencia ha hecho una buena labor en este frente. Publicó una “Cartilla para el ejercicio de la abogacía de la competencia”, expidió una guía práctica para funcionarios (2017), ha cumplido con su rol de emitir conceptos previos respecto de actos administativos, e incluso ha conceptuado en relación con proyectos de ley.

Quizás respsecto de este último punto, en el futuro podría fortalecer su trabajo de abogacía de manera proactiva, trabajando más de cerca con el Congreso de la República. Además, la Superintendencia podría incentivar a que la misma ciudadanía informe sobre las barreras regulatorias más restrictivas, como lo está haciendo actualmente la Fiscalía Nacional Económica de Chile:

Hasta el 14 de diciembre estará abierto el concurso «Barrera regulatoria más gravosa para competir». Más información en https://t.co/YJ7fzo2nDg pic.twitter.com/PeRe59jz57

— FNE_Chile (@ChileFne) 22 de noviembre de 2018

 

Por otra parte, en Colombia, solo determinadas entidades gubernamentales del orden nacional tienen el deber de informar previamente a la Superintendencia sobre sus proyectos de regulación: los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales y los establecimientos públicos del orden nacional. Sin embargo, a nivel departamental y municipal también se expiden normas que tienen incidencia sobre la libre copmetencia y éstas no son evaluadas previamente por la autoridad de competencia. Si la Superintendencia está interesada en ampliar su trabajo en prevención, este puede ser otro campo de acción en el cual podría generar impactos significativos. Un buen ejemplo del trabajo de abogacía por la competencia a nivel subnacional lo ofrece la Comisión Federal de Competencia Económica– COFECE de México con sus estudios sobre obstáculos regulatorios a nivel estatal.

En conclusión, una prevención integral en materia de competencia requiere la autoridad amplíe su radio de acción para incidir en los ámbitos privados y públicos.

La propuesta del Superintendente Barreto llegó en un buen momento. Como lo he dicho en este mismo espacio, la Superintendencia se ha caracterizado por construir sobre lo construido y por estudiar con cuidado las lecciones que puede aprender de sus pares. Es una oportunidad para que la autoridad adopte una política de competencia integral, que equilibre sus actividades promoción, prevención y sanción con el fin de proteger el derecho constitucional a libre competencia económica.