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El “provecho” de los monopolios estatales en la Constitución dominicana

18 mayo, 2017

Pedro Peix Pellerano fue un multifacético hombre de letras: abogado-notario, periodista, crítico y escritor. Pese a ello, al pie de sus artículos de prensa, en lugar de calificar la autoridad de sus ideas con cualquiera de esas profesiones u oficios, se despedía con una declaración nihilista. Entre otras, se decía: “contradictor de falsos paradigmas, negador de verdades sistemáticas.” Su espíritu contradictorio no debe ser olvidado. Cuestionar el valor de reconocidas verdades, nos puede conducir a otras mejores.

Nuestra cultura institucional está impregnada de ese tipo de afirmaciones; vivimos en un orden sistémico. No obstante, el orden de nuestras leyes, ni es estático, ni goza de un origen divino. Proviene de una cadena de repetidos ensayos y errores que se suceden, hasta encontrar el contenido razonable y democráticamente aceptable, que debe mostrar toda norma. A pesar de lo anterior, en ocasiones, mantenemos ciega fidelidad, en favor de nociones equivocadas, solo porque llevan años en la cultura o la ley.

Una de esas verdades sistemáticas, digna de negación peixista, está además constitucionalizada. Es aquella que declara, como excepción a la prohibición general de los monopolios, a aquellos monopolios “en provecho” del Estado. Construye una premisa peligrosamente errada. Exhibe el dogma de que el Estado, por el solo hecho de serlo, puede aprovechar los efectos nocivos derivados del monopolio, en ocasión de actuar como productor o comercializador de bienes y servicios. Es decir, tomar para sí, los excedentes, en lugar de pasarlos a la sociedad, puesto que esa declaración le atribuye una falsa virtud como agente económico.

A seguidas, en un intento fallido de contener la retórica de la excepción, la Constitución dice que la  creación y organización de los monopolios, -estatales, porque el resto los declara prohibidos- se hará por ley. Es decir, que los monopolios “en provecho” del Estado, serán regulados y de algún modo contenidos a través de legislaciones. Pero la Constitución enmudece respecto de los criterios y métodos que habrían de exhibir esa contención legislativa. Se deja al legislador la determinación de tales reglas y su alcance.

Si bien, a partir de 2008 y efectivamente, a partir del año en curso, tenemos una Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, esta solo tiene un carácter remedial. Sus instituciones solo pueden actuar a posteriori. Es decir, investigar y sancionar al poder del monopolio particular, únicamente cuando haya indicios de efectos nocivos, a través de las figuras del abuso de posición dominante, principalmente. Pero podría argumentarse que la Constitución se opone a la posibilidad de que las instituciones de la Ley No. 42-08, puedan adentrarse al “provecho” del monopolio estatal, aún en examen ex-post. Esa no es mi opinión, y basada en el siguiente ejercicio hermenéutico, sostengo mi punto de vista.

¿Cuál es el origen de esa redacción constitucional?

La revisión que se hizo a la Constitución en el año 1934 es una de las más importantes, desde el punto de vista económico, explica Germán Emilio Ornes. En ella se dio acogida a una serie de ideas destinadas a definir la misión económica del Estado, y de asegurar y perfeccionar el bienestar económico y social de la colectividad. Su comisión redactora, hizo esfuerzos para modernizar la Carta Magna, pero estaba sometida a la mirada restrictiva de la naciente dictadura de Rafael L. Trujillo desde 1930.

La prohibición de monopolios había sido integrada en la Constitución dominicana desde mediados del siglo XIX. En la reforma del 1934, las nuevas corrientes estimularon la modificación de ese texto.  El entonces artículo 6to. párrafo 2do., sufrió una reforma radical y quedó redactado en la forma siguiente explica Ornes: “…En consecuencia, queda prohibido el monopolio en beneficio de los particulares”.

Esto a pesar de que el informe de la Comisión encargada de redactar el proyecto decía: “… el proyecto recomienda la reforma del artículo 2do., con el objeto de fijar (…) de que la prohibición del establecimiento de los monopolios se refiere solamente a aquellos que benefician a particulares. El interés general podrá, en algunos casos, reclamar el establecimiento de monopolios en favor del Estado“.

Esta más cauta y razonable versión de la Comisión, es poco conocida y no fue la aprobada. Ornes la recoge en su tesis de grado escrita entre los años 1945-46; su trabajo no fue publicado por sus maestros, para proteger al estudiante de los peligros del régimen Trujillista. La tesis de Ornes, que explica y comenta el origen de tan importante debate, no vio la luz, hasta ser publicada por el Banco de Reservas en 1998.

El candidato a doctorado agrega que, al proponerse este asunto a la consideración de la Asamblea, que lo aprobó sin modificaciones, la Comisión expresó que: “con objeto de fijar de manera inequívoca la recta interpretación (…) se propone que la redacción que indica el proyecto de la manera que queda a “salvo el derecho del Estado de establecer los monopolios que la utilidad pública pueda exigir”.

Pero todo quedó en prohibir el establecimiento de monopolios en beneficio de particulares, sin mención alguna a los monopolios estatales. Este artículo pasó sin modificaciones de ningún género a la Constitución de 1942 y la de 1947, y en opinión del citado, desvirtúa la intención del legislador que ha atendido en primer lugar, al interés social.  Por otra parte, acota Ornes, no vemos como puede beneficiarse ese interés social, cuando el estado decrete el establecimiento de un monopolio y ponga su administración en manos de un individuo o grupo de individuos particulares.

Desde entonces, el estudiante de derecho visualizaba que, el defecto de la redacción no solamente dejaba en manos del Estado-empresario el beneficio del excedente, sin un fin social previsto a modo de bien jurídico tutelado que justificara ese privilegio; sino que además, dejaba en los mismos amplios márgenes de explotación, en el otorgamiento de concesiones.

La Constitución era y sigue siendo silente, en la determinación de criterios normativos adecuados para la prevención de privilegios económicos de explotación; es decir en casos de productos y servicios sujetos al otorgamiento de derechos de concesión o subcontratados por el Estado, en condiciones monopolísticas, ya sea por características naturales o legales.

Finalmente, en la Constitución del 1960, hacia el final del régimen dictatorial, aparece la admisión de monopolios “en provecho” del Estado como la conocemos hoy; excepto porque admitía esa versión,  que su organización a través del decreto-ley del Poder Ejecutivo, dejando evidencia inequívoca del control absoluto del gobernante, respecto de los excedentes, en ese entonces.

Con el ajusticiamiento de Rafael L. Trujillo, la Constitución promovida por el presidente Juan Bosch en 1963, elimina totalmente la excepción de crear monopolios “en provecho” del Estado. Más bien, en su Art. 30, se torna regulatoria e incluye una lista de conductas contrarias a la competencia y por ende, las prohibe. Pero en 1966, con el ascenso a la presidencia de Joaquín Balaguer, la reforma constitucional regresó a la ecuación de 1960, con los ajustes que actualmente exhibe.

En síntesis, esa nuestra verdad sistemática, que admite validez a los monopolios “en provecho” del Estado, es un producto histórico Trujillo-Balaguerista.

A partir de los noventa, y por efecto del ingreso de la República Dominicana a la Organización Mundial de Comercio (OMC), solo algunas leyes han atendido a priori, los riesgos de los efectos nocivos del monopolio; también a través de regulación de incentivo, se atiende a la situación, en ciertos contratos de concesión que gobiernan monopolios naturales. Sin embargo, la reforma constitucional de 2010, mantuvo la excepción para establecer monopolios en provecho del Estado, heredada desde 1960, pese a ser la segunda, luego de la Constitución de 1963, en declarar la libre y leal competencia como derecho fundamental.

El Estado dominicano, ha dejado de ser empresario, salvo en algunos rubros, donde todavía mantiene participación mixta. Pero tiene importantes facultades para otorgar, a través de contratos de concesión, derechos de explotación. Es además, el agente económico que más se beneficia de la subcontratación de toda la economía. Desde el diseño y negociación de tales licitaciones y concesiones, es preciso restringir el poder de mercado que pueden derivar sus beneficiarios.

En mi opinión, la excepción que permite los monopolios “en provecho” del Estado es un desvío ilegítimo de la teoría general de precios monopolísticos y debe ser eliminada; es contraria a los principios de proporcionalidad e igualdad y la propia razón jurídico-económica que prohíbe los monopolios.

En tanto, la regulación de todo contrato de concesión, por ley adjetiva y/o en su propio cuerpo normativo, debe integrar elementos claves de la teoría económica. Lo mismo las licitaciones públicas organizadas para su adjudicación. Una concesión o licitación donde no estén anticipadas y controladas las distorsiones sobre precios y otras condiciones de prestación, que se facilitan a todo aquel con poder monopolístico o poder de mercado, es contraria al interés público y social.

Conforme explica el Jean Tirole, premio nobel de economía en 2014, en su obra, “La Teoría de la Organización Industrial”, es preciso regular la prestación del monopolio, de modo que estén prohibidas las fijaciones de precios por encima del costo marginal, y eliminar el peso muerto en detrimento del bienestar de la sociedad, así como, a establecer criterios objetivos para posibles segmentaciones, antes de sus posibles efectos nocivos.

La rentabilidad del monopolio no siempre debe tomarse como expresión de bienestar, explica el autor. Es posible que haya despilfarro en desmedro del beneficio social. Si una explotación es licitada y concesionada, sin el debido tratamiento de estos elementos, su constitucionalidad está comprometida. La autoridad delegada, habrá desviado la función económica del Estado, al prohibir los monopolios.

Los regímenes constitucional y administrativo dominicanos, deben anticipar su entendido sobre los elementos que configuran el poder de mercado del Estado-empresario, sus concesionarios y contratistas. Las posibles distorsiones en el precio, en los costos y conductas destinadas a procurar rentabilidad, de esos agentes económicos, deben ser objeto de regulación ex-ante. Asimismo, el derecho público-económico dominicano, necesita administrar criterios de examen respecto de las ventajas, estrictamente técnicas, que la teoría económica reconoce al monopolio, tales como la duplicación antieconómica de costos fijos, en investigación y desarrollo, entre otros.

La prohibición del monopolio y su excepción, tal cual se declaran en la Constitución, sin estar acompañados de criterios técnico-jurídicos derivados de la teoría económica, son un falso paradigma. Una literalidad histórica, bien intencionada, en lo que respecta a la prohibición general, pero que no ha gozado como ocurrió en otras jurisdicciones, de una evolución en las reformas constitucionales, en la jurisprudencia o legislación, que les dieran alcance y correcto sentido.

La función económica del Estado, respecto de la cuestión de monopolio, reside en prevenir y corregir las distorsiones al poder ejercido abusivamente y admitirla cuando queden demostrados sus beneficios sociales. La ventaja que la Constitución ofrece al Estado, resulta contraria al interés público y social.

Para verlo, no es necesario, aunque seduzca, declararse nihilista, como el bien recordado Peix Pellerano. Basta cuestionarse la razonabilidad económica y por ende, democrática, de la norma. Negar, como enseñaba el magnifico autor, la sustancia a esa verdad sistemática, porque carece de ella.

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