Después de meses de anuncios, finalmente el gobierno colombiano presentó a comienzos de este mes el proyecto de ley que busca modificar el régimen de la libre competencia de este país – el proyecto de ley (PdL) 038 de 2015 (Senado). Es un proyecto ambicioso que toca temas procesales y sustantivos. Además de buscar reformar varios aspectos del régimen general de libre competencia, también busca reformar algunos aspectos de competencia desleal y propiedad intelectual. En estas entradas nos referiremos sólo a las reformas en materia de prácticas restrictivas de la competencia (PRCs), esperando que ojalá alguien se anime a comentar las otras.

En general, las propuestas pueden clasificarse en tres grupos: buenas, regulares y malas. Las primeras las considero así porque contribuyen a la celeridad y probidad de las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y resultan de su propia experiencia. Las propuestas regulares, en cambio, no son claras, son muy vagas, o tratan aspectos que merecen más atención. Finalmente, las propuestas malas las considero como tales porque no resuelven problemas, generan otros nuevos, y en general reflejan posiciones difícilmente defendibles. Pero, además, como creo que el proyecto es interesante tanto por lo que dice como por lo que no, mencionaré aspectos que ojalá se discutan en los debates a los que espero de lugar este proyecto. Ojalá que todas estas reflexiones enriquezcan el proceso legislativo que ya comenzó. Presentaremos nuestros comentarios sobre el PdL en cuatro entregas a lo largo de esta semana, comenzando hoy con las cosas que consideramos buenas.

No quiero continuar sin antes manifestar mi aprecio por la SIC. Creo que es una entidad con una historia institucional muy valiosa, llamada a tener un lugar importantísimo en el futuro de la regulación en Colombia y con profesionales excelentes. No en vano muchos de los reconocimientos que ha tenido recientemente esta entidad se deben a su posicionamiento como un nuevo epicentro de la tecnocracia en el país. Precisamente por ello creo que es importante comentar esta reforma, y ahondar en el estudio del derecho de la competencia colombiano.

I) Las cosas buenas: abogacía, integraciones y delación

El PdL trae unos cambios positivos, aunque ligeros, en materia de abogacía de la competencia. El articulo 1o señala que todo acto administrativo de orden nacional debe presentarse ante la SIC para que esta rinda concepto no vinculante previo a su promulgación. También señala que tratándose de las autoridades municipales puede pedirle a la SIC su opinión sobre los actos que pretendan expedir, y que dicha entidad también puede dar un concepto sobre dichos actos por su propia iniciativa. Sin embargo, la norma no exige que municipios y departamentos expliquen la motivación de sus actos administrativos en el caso en el que se aparten de lo que diga la SIC, lo cual sería aconsejable. Así pues, la propuesta no modifica mucho la ley 1340 de 2009, ya que el concepto de la SIC seguiría siendo no vinculante. Los cambios están en el alcance de la norma como tal. La propuesta se refiere a todo acto administrativo de orden nacional, incluyendo aquellos que otorgan subsidios – una mención expresa que evita ciertos «conejos» a la obligación establecida. Así mismo, la propuesta señala que si la entidad que va a promulgar el acto administrativo en cuestión se aparta de lo señalado por la SIC, debe presentar las razones por las que lo hace en las consideraciones del acto como tal. Si bien ello tampoco entraña mayor cambio, clarifica dónde debe dejarse constancia de no seguir lo que la SIC recomienda. Si bien estos cambios no parecen muy importantes, facilitarán que en el futuro sea más fácil pedir la nulidad de los actos administrativos que, debiendo pasar por la SIC, no lo han hecho. No sabemos si la SIC ha demandado algún acto a partir de estas normas y nos gustaría saber si ello ha tenido lugar.

Un riesgo que entraña esta función consiste en que la SIC se pronuncie sobre un acto administrativo que tenga una incidencia directa en el desarrollo de un mercado que sea objeto de una investigación. Como un mero observador de lo que hace la SIC, me imagino que ese puede ser el caso de Uber; mientras en el Ministerio de Transporte hacen todo lo posible para que dicha empresa salga del mercado, la SIC adelanta investigaciones sobre si dicha compañía está violando las normas de libre competencia y competencia desleal. Si la SIC llegase a pronunciarse al respecto, ello podría verse como una forma de prejuzgar, lo cual agravaría una situación que ya de por si tiene al gobierno muy mal parado.

Los cambios en materia de concentraciones empresariales también son positivos. El articulo 2o del PdL abre la puerta a que se ejerza el control de concentraciones frente a conglomerados, una posibilidad que no existía bajo los parámetros señalados por la ley 155 de 1959. Ahora bien, el cambio tampoco es drástico; el sistema de umbrales se mantiene, refiriéndose a ingresos operacionales o activos totales que puede fijar la SIC. Un cambio que sí es notable tiene que ver con integraciones empresariales en los sectores financiero y de transporte aéreo. De acuerdo con los primeros parágrafos de este articulo, la Superintendencia Financiera y la Aeronáutica Civil deben acoger el análisis previo que la SIC haga sobre las operaciones de concentración empresarial que tengan lugar en sus sectores. Es decir, la SIC terminaría siendo indirectamente una autoridad única en materia de concentraciones empresariales, superando así la excepción que recogía la ley 1340 de 2009 en este tema. (No es claro que dichas entidades – y sobre todos las empresas que ellas vigilan – estén dispuesta a tragarse ese sapo; se viene una pelea dura.) Otro aspecto positivo de este artículo es el establecimiento formal de criterios para determinar si los condicionamientos bajo los cuales se autorice una concentración empresarial son adecuados. El parágrafo 4o de este articulo señala que dichos condicionamientos deben referirse a los efectos anticompetitivos que genere la operación y buscar disminuirlos o eliminarlos. Busca con ello superar el particularmente amplísimo criterio de la «tranquilidad» que imperaba hasta hace relativamente poco. (Al respecto ver el interesante ensayo de Jorge Gonzalez-Jácome «El problema de las fuentes del derecho: una perspectiva desde la argumentación jurídica») También se refiere, usando un anglicismo muy desafortunado, a «remedios» estructurales o de comportamiento para dicho fin. Sería mejor referirse a éstos como obligaciones; unas de vender ciertos activos, otras de comportarse de determinada manera. Los cambios en materia de concentraciones empresariales que busca introducir este PdL no se reducen a estos aspectos. El articulo 3o redefine el trámite a seguir ante la SIC, aunque el esquema general es muy parecido al establecido por la ley 1340 de 2009. Se le abona a la redacción del PdL que la descripción del trámite es más clara.

Llegamos ahora a un punto álgido de este PdL, que tiene que ver con los beneficios por colaboración con la autoridad, también conocido como el régimen de clemencia. Era un secreto a voces que desde la expedición de la ley 1340 de 2009 la SIC buscó asiduamente a un delator para mostrar que dicho régimen sí funcionaría. Esa búsqueda tomó cerca de 4 años (según dicen los medios). En agosto del año 2014 la SIC anunció que gracias a un delator había encontrado un cartel en el mercado de pañales. Sin embargo, más de un año después y dos anuncios de nuevos carteles más tarde todavía no hay una resolución en firme que sancione o absuelva a las personas investigadas. En cambio, gracias al despliegue mediático, fue posible adivinar la identidad de los distintos actores involucrados incluyendo los posibles delatores, y los beneficios que obtendrían gracias a estas actuaciones. También se habló mucho del uso estratégico de esta figura como una forma de obtener beneficios a costa de «enredar» a los rivales en investigaciones complicadas. Y, además, dicho despliegue propició actuaciones por parte de las personas investigadas buscando que se les permita defenderse de posibles pruebas que no han tenido la oportunidad de controvertir antes de que se las presenten a los medios. En otras palabras, el régimen de beneficios por colaboración comenzó con el pie izquierdo.

Por ello es muy importante que el artículo 4o del PdL presenta nuevos artículos que diseñarían de nuevo de la figura de beneficios por colaboración. Un primer cambio que trae este proyecto es que restringe los beneficios sólo para acuerdos restrictivos de la competencia, y no para cualquier conducta que viole las normas de competencia como lo establece el articulo 14 de la ley 1340 de 2009. Un segundo cambio, más importante, consiste en extender los beneficios de la colaboración a los instigadores – ahora llamados «facilitadores» – siempre y cuando sean personas naturales y los primeros en delatar a sus copartícipes. Es decir, quien tome la iniciativa de invitar a sus competidores a formar un cartel puede beneficiarse de su propio dolo al hacer dicha propuesta y acto seguido delatar a sus coparticipes frente a la SIC. (Ello esta prohibido en el numeral 1o del articulo 14 de la mencionada ley; es posible además que sea inconstitucional precisamente por violar un principio como lo es el de que nadie debe beneficiarse de su propio dolo.) Un tercer cambio tiene que ver con los daños causados a terceros; quien obtenga la exoneración total de multa que pueda imponer la SIC no deberá responder solidariamente sino de manera proporcional por dichos daños. Sin embargo, nada se dice sobre cómo estimar esa proporción; podría ser, por ejemplo, siguiendo el porcentaje de participación en el mercado del delator exonerado. Un cuarto cambio, que deberá generar una nueva estrategia de medios para la SIC, consiste en mantener bajo reserva la existencia y la identidad del delator así como las pruebas que haya aportado hasta la finalización del proceso. Esto impedirá que la SIC «filtre» a los medios información incriminante que las partes investigadas no han tenido de controvertir procesalmente. Ahora bien, también se propone que las partes investigadas tendrán acceso a todas las pruebas aportadas – sin más calificativos – para ejercer sus derecho de defensa. Ya veremos que más adelante hay una posible contradicción al respecto.

No podemos dejar de mencionar que este articulo entraña una posible contradicción sobre si los beneficios por colaboración se extienden a toda PRC o solo a los acuerdos. El parágrafo 4º que introduce el articulo 4º del PDL dice primero que un facilitador que delate una práctica distinta de un acuerdo anticompetitivo puede recibir dichos beneficios. Pero luego, a renglón seguido, dice que los agentes del mercado (categoría amplia que incluiría a los eventuales facilitadores) no pueden acceder a dichos beneficios por prácticas distintas de acuerdos anticompetitivos. Esta contradicción puede resolverse fácilmente incluyendo definiciones tanto de lo que es un facilitador o un agente del mercado, ya que la exposición de motivos no las trae. Más fácil aun, esta contradicción puede resolverse limitando el alcance de los beneficios sólo a acuerdos anticompetitivos, lo cual parece más de acuerdo con el propósito de este PdL.

Lo positivo de estas propuestas es que enfrentan problemas que los funcionarios de la SIC han encontrado en el desarrollo de sus actividades. Es importante que la abogacía de la competencia facilite acciones de nulidad para que las entidades del gobierno asuman con más responsabilidad sus obligaciones frente a la libre competencia. Así mismo, esta función ayuda a que la SIC se familiarice con diversos sectores. De igual manera, las propuestas en materia de integraciones facilitarían el ejercicio de las facultades que la SIC tiene en este tema (en el que, además, es pionera en el continente). Y los cambios en materia de delación compensada ayudarán a que estos procesos sean más efectivos, así se presten menos para estrategias mediáticas.