“¿Qué tan profunda es la madriguera?”. Creo que si Alicia se lo hubiese cuestionado, no se habría metido, dejando pasar un mundo completamente distinto y confuso. Y al final, ella habría tenido que aceptar a aprender aquello que los adultos le presentasen como realidad.

En el Derecho de Competencia (DC), las restricciones verticales representan el País de las Maravillas. Y seguramente, si nos adentrásemos a tirarnos por la madriguera descubriremos que esa realidad es más confusa de lo que creemos. Casi un mundo dentro de un mundo, ya distinto que es ésta materia, pero partamos desde el fundamento de la materia: la economía de mercado.

El Estado al ordenar la economía de mercado dentro del marco constitucional pretende que del proceso de competencia en los mercados tenga un resultado positivo para el bien común: precios ajustados a la interacción de la oferta y la demanda, eficiencia e innovación; para ello, garantiza la libertad de empresa a las personas con la promesa que no se meterá activamente en las actividades económicas de los particulares. No obstante, el Estado también buscará asegurarse dichos resultados para que no haya en palabras del senador Sherman un “autócrata del comercio, con poder para impedir la competencia y fijar los precios de cualquier bien o producto”, lo cual se obtiene mediante dos vías: la regulación o el Derecho de Competencia.

La primera vía, es una intervención del Estado donde se altera directamente las condiciones de competencia en los mercados a través de las normas jurídicas. La segunda, también es una intervención, pero su intrusión es de carácter negativo e indirecto al prescribir aquellas conductas que los agentes económicos están inhibidos de realizar.

De los dos caminos, el DC es el menos invasivo por el rol pasivo del Estado de vigilante de las condiciones de competencia de los mercados dejando el activo a los integrantes de éste. En cambio, la regulación, siguiendo a ARIÑO ORTIZ:

“condiciona, corrige, altera los parámetros naturales y espontáneos del mercado, imponiendo determinadas exigencias o requisitos a la actuación de los agentes económicos”.

En cambio, el Estado a través del DC sienta un marco de actuaciones para los participantes del mercado, interviniendo sólo cuando estos superen los límites franqueados por éste. Por su parte, los participantes del mercado en atención de lo anterior gozarán de autonomía para actuar conforme a su libertad sin estar constreñido a excesivas regulaciones, generando innovación y beneficios para los consumidores.

Este marco, se manifiesta en las prohibiciones comprendidas en las normas de competencia y en el régimen de control de concentraciones económicas. Así, las agencias de competencia, la Superintendencia de Competencia en El Salvador, intervienen ante una transgresión a los límites prescritos en la Ley de Competencia (LC) para corregir distorsiones a la competencia provocadas por los agentes económicos, con la cautela que debe tener la autoridad de no sancionar aquellas que en realidad impliquen un beneficio para el mercado y los consumidores o de permitir aquellas que de merecer sancionarse queden indemnes.

En este contexto, las Restricciones Verticales bordean ambas situaciones: pueden ser tanto positivas como negativas para el mercado, aquí es donde entramos en el País de las Maravillas porque no todo es tan claro como lo concebimos en los carteles. La determinación sobre su licitud ha sido de largo debate que parece asentarse con la aportación del análisis económico. En este sentido, abona que como se ha visto en los sistemas europeos y americanos la tendencia se ha enfocado en analizar tantos sus efectos positivos y negativos, determinando mediante un balance de efectos cuando una conducta puede situarse en el marco de lo legal.

El problema se observa en la posibilidad de sancionar una conducta de agentes económicos que puedan resultar eficientes para el mercado y para los consumidores; o desde otro punto de vista, de determinar lícitas conductas que de hecho generan problemas de competencia. Paradójicamente, el Estado al tratar de proteger la competencia pudiese castigar las conductas que de hecho resultan positivas para ella, situación que iría contra la misma finalidad trazada por el art. 1 de la Ley de Competencia de El Salvador.

¿Y entonces? ¿Cómo se resuelve? Las restricciones verticales no está del todo definida tanto desde la perspectiva de la interpretación del régimen de las restricciones verticales como  del abordaje de análisis de este tipo de prácticas. En una primera vista, el art. 27 de la LC aporta un análisis estructurado del proceso lógico de cómo abordarlas que aún presentan dudas interpretativas que la autoridad de competencia deberá solventar manteniendo los principios del debido proceso y no limitando más allá de la cuenta a la libertad de empresa, principalmente porque a la fecha a la fecha no se ha sancionado ningún tipo de conductas de restricciones verticales tipificados en el art. 26 de la LC.

De regreso con Alicia, desde que saltó a la madriguera que la conduciría al País de las Maravillas no le sirvieron de mucho las nociones tradicionales de cómo operaban las cosas en el mundo real. Quizá las cosas que eran aceptadas como verdaderas o infalibles de acuerdo a lo que conocía, en el otro mundo las cosas funcionaban de otra forma la primera señal la tuvo al tener que aceptar la existencia de un conejo con saco que revisaba su reloj porque se acababa de dar cuenta que iba tarde para una reunión. Sirva esto como una introducción en las Restricciones Verticales, que al examinarlas para determinar si son ilícitas o no, los conceptos tradicionales que se ocupan en carteles, en ciertos casos de abuso o incluso para las concentraciones horizontales no funcionan de la forma que uno piensa que debiesen operar: mercado relevante, posición dominante y Regla de la Razón. Por tanto, en las próximas entradas no se asuste si justifico que al evaluar las restricciones verticales los acuerdos no son lo más importante, o explico la relación entre el principio de verdad material y regla de la razón (¿Realmente existe?) o que dado un punto el consumidor no es la brújula para determinar una ilicitud en competencia o que sólo tiene significado para efectos demostrativos o que el análisis de sustituibilidad para la definición del mercado relevante no se basa en el consumidor…ni empezar con el concepto de acuerdo. Todo es posible en el País de las Maravillas.