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Pasos y términos del control previo de las concentraciones empresariales en Colombia

12 octubre, 2013

Una de las novedades que trajo la Ley 1340 de 2009 fue la modificación de las reglas procesales que rigen la solicitud de autorización de una concentración empresarial en Colombia cuando esta cumple con los criterios que generan el deber legal de informarla previamente.

Las nuevas reglas procuran que el proceso sea más transparente, que otras autoridades públicas pertinentes participen en el trámite, que haya mayor claridad en los términos que rigen el trámite y, en general, que la autoridad se enfoque en los casos más complejos. Para tal efecto se introdujeron reglas de publicidad (que facilitan la participación de terceros), comunicación  a otras autoridades “de regulación, vigilancia y/o control competentes en el sector o sectores afectados por la operación”, establecimiento explícito de diferentes términos que rigen las etapas del proceso y dividir el control en dos fases para filtrar los casos más complejos.

Este procedimiento está descrito en detalle en el Capítulo 8 del libro “El control de las concentraciones empresariales en Colombia que publicaremos con Alfonso Miranda y Natalia Barrera próximamente. A propósito de la publicación, les cuento que no podrán incluirla para su lista de regalos de Navidad pues tan solo estará disponible en febrero del próximo año. Varios motivos han retrasado su publicación por parte de la editorial Gustavo Ibañez junto con la U. Javeriana, pero el más importante es que la extensión del libro (más de 500 páginas) ha prolongado su edición. Sin embargo, bien vale la pena esperar para asegurarnos de que el resultado final sea el mejor.

Por lo pronto, para seguir con la campaña de expectativa del libro, comparto con ustedes una descripción resumida de las fases del procedimiento y los términos que lo rigen. Les quedo debiendo los flujogramas del proceso, pues los reservo para quienes adquieran el libro.

Primera Fase del procedimiento para la autorización de concentraciones empresariales

Paso 1: Presentación de la solicitud de preevaluación. La solicitud es presentada por los intervinientes con el fin de cumplir con el deber de informar previamente a la SIC. Esta solicitud debe incluir la información relacionada en el Anexo No. 1 de la Resolución 12193 de 2013.

  • Paso (opcional) 1.1: Los intervinientes solicitan a la SIC, con antelación a la presentación de solicitud de preevaluación, una audiencia previa de revisión general de la documentación requerida.
  • Paso (opcional) 1.2: Los intervinientes presentan la información requerida no solo para la primera fase, sino también para la segunda fase relacionada en el Anexo No. 2 de la Resolución 12193 de 2013.
  • Paso (opcional) 1.3: Los intervinientes pueden identificar qué documentos tienen el carácter de reservados, sin perjuicio de que luego la SIC pueda objetar dicho carácter.
  • Paso (opcional) 1.4: Los intervinientes pueden presentar a la SIC petición de no publicación de la solicitud de preevaluación por razones de orden público.

Paso 2: Inicio del estudio formal de la solicitud de preevaluación.  La SIC inicia el estudio formal de la solicitud para determinar si la operación cumple con los requisitos del deber previo de informar.

  • Paso (opcional) 2.1: Requerimiento de la SIC a los intervinientes para que manifiesten expresamente si pretenden solicitar una preevaluación de la operación o notificar una operación.
  • Paso (opcional) 2.2: Requerimiento de la SIC a los intervinientes para que completen o aclaren la información requerida para realizar la preevaluación, información que está relacionada en el Anexo No. 1 de la Resolución 12193 de 2013.
  • Paso (opcional) 2.3: Requerimiento de la SIC a los intervinientes sobre información adicional a la requerida en el Anexo No. 1 de la Resolución 12193 de 2013, que permitan dar por terminado el procedimiento “con el fin de evidenciar que la operación proyectada no genera riesgos sustanciales para la competencia en los mercados relevantes.”

Paso 3: Decisión de la SIC a partir del estudio formal. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del informe por parte de los intervinientes y una vez realizado el estudio formal del mismo, la SIC toma una de dos decisiones:

  • Decisión 3.1: La SIC comunica a los intervinientes la finalización del procedimiento, cuando concluye que respecto de la operación no existe el deber de informar o que no es competente para conocerla y, consecuentemente, remite solicitud a la Superintendencia Financiera o Aeronáutica Civil, o
  • Decisión 3.2: La SIC decide continuar con el procedimiento (para realizar el estudio preliminar), notifica a los intervinientes de dicha decisión y ordena la publicación sobre el inicio del mismo en su página web. Esta última no tendrá lugar cuando proceda la solicitud de no publicación presentado por los intervinientes.
  • Decisión (opcional) 3.2.1: La SIC ordena publicar anuncio por los interesados cuando concluye que la operación podría afectar alguno de los fines previstos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es decir afectar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”. En este caso, los intervinientes deben presentar la constancia de publicación del anuncio.

Paso 4: Término para que terceros presenten información. Una vez publicado el anuncio, empieza a correr término de diez (10) días hábiles, contados desde la publicación en la página web de la SIC, para que terceros suministren información a la autoridad.

Paso 5Inicio del estudio preliminar por parte de la SIC. La SIC realiza un estudio preliminar de la operación, para lo cual requiere mayor información por parte de los interesados, de otras autoridades y/o de terceros.

  • Paso (opcional) 5.1: La SIC requiere a terceros para contar con más información sobre los mercados que serían afectados por la operación proyectada.

Paso 6: Decisión de la SIC a partir del estudio preliminar. Una vez realizado el estudio preliminar, la SIC debe tomar una de tres decisiones dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud de preevaluación:

  • Decisión 6.1: Comunicar a los intervinientes que la operación amerita continuar a segunda fase, por considerar que existen riesgos sustanciales, o
  • Decisión 6.2: Comunicar a los intervinientes la terminación del procedimiento autorizando la operación, por no encontrar riesgos sustanciales a la competencia, o
  • Decisión 6.3: Comunicar a los intervinientes que no es competente para conocerla y, consecuentemente, remite solicitud a la Superintendencia Financiera o Aeronáutica Civil.

Segunda Fase del procedimiento para la autorización de concentraciones empresariales

Paso 1: Comunicación a los interesados sobre necesidad de realizar estudio de fondo. La SIC comunica a los intervinientes decisión de continuar con el proceso de autorización a los interesados para realizar el estudio de fondo a través de una Segunda Fase.

  • Paso (opcional) 1.1: La SIC exceptúa a los intervinientes de presentar toda la información requerida para el estudio de fondo, relacionada en el Anexo No. 2 de la Resolución 12193 de 2013, para lo cual señala en la respectiva resolución qué información debe ser aportada.

Paso 2: Comunicación a otras autoridades sobre operación que será estudiada de fondo. La decisión de continuar con el proceso es comunicado por la SIC a las autoridades de regulación, vigilancia y/o control competentes en el sector o sectores afectados por la operación.

Paso 3: Inicio del estudio de fondo por parte de la SIC. La SIC inicia el estudio de fondo de la operación proyectada a partir de la información recibida por los interesados, otras autoridades públicas y/o terceros.

  • Paso (opcional) 3.1: Las autoridades de regulación, vigilancia y/o control pueden presentar concepto técnico sobre operación proyectada dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la comunicación de la SIC que informa sobre la respectiva solicitud de preevaluación.
  • Paso (opcional) 3.2: Adicionalmente, las autoridades de regulación, vigilancia y/o control pueden intervenir, de oficio o a solicitud de la SIC, en cualquier estado del trámite.

Paso 4: Intervinientes allegan información adicional para estudio de fondo. Los intervinientes deben allegar información requerida para estudio de fondo relacionada en el Anexo No. 2 de la Resolución 12193 de 2013 dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la comunicación por parte de la SIC de la decisión de continuar a la Segunda Fase del proceso.

  • Paso (opcional) 4.1: Los intervinientes pueden solicitar a la SIC, con antelación a la presentación de solicitud de la información requerida para el estudio de fondo, una audiencia previa de revisión general de la documentación requerida.
  • Paso (opcional) 4.2: Los intervinientes pueden controvertir información aportada por terceros al proceso y solicitar la práctica de pruebas.
  • Paso (opcional) 4.3: Los intervinientes  pueden proponer “acciones o comportamientos para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación”.
  • Paso (opcional) 4.4: Una vez allegada la información, la SIC puede requerir a los interesados su complementación o aclaración.

Paso 5 (opcional): Decreto y práctica de pruebas. La SIC puede decretar las pruebas pedidas por las partes o las autoridades de regulación, vigilancia y/o control que considere pertinentes y aquellas que de oficio considere necesarias.

  • Paso 5.1 (opcional): Los intervinientes pueden interponer recurso de reposición ante la SIC contra el acto administrativo que niega las pruebas cuyo decreto solicitaron.
  • Paso 5.2: La SIC practica las pruebas que haya decretado.

Paso 6: Decisión de la SIC a partir del estudio de fondo. Terminación del procedimiento mediante una decisión final en virtud de la cual la SIC autorice, condicione u objete la operación.

  • Paso 6.1: En caso de que la operación sea condicionada u objetada, la SIC publicará un aviso en su página web “dando cuenta de la parte resolutiva de su decisión”.

Paso 7 (opcional): Impugnación de la decisión definitiva de la SIC por parte de los intervinientes. Los intervinientes podrán interponer el recurso de reposición (no cabe el de apelación) contra la decisión final del Superintendente de Industria y Comercio.

Términos en el procedimiento para la autorización de concentraciones empresariales

Los artículos 8 y 10 de la Ley 1340 de 2009 establecen varios términos que son importantes no solo porque delimitan las diferentes etapas del procedimiento para la autorización de concentraciones empresariales, sino también porque el proceso puede terminar en virtud del silencio administrativo positivo.

A continuación se relacionan los términos legales pertinentes:

Términos de la Primera Fase:

  1. Término para que la SIC realice el examen formal de la solicitud preevaluación: tres (3) días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud por parte de los intervinientes.
  2. Término para que terceros alleguen información a la SIC para el examen preliminar de la solicitud preevaluación: diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de publicación sobre el inicio del procedimiento en la página web de la SIC.
  3. Término para que la SIC realice el examen preliminar de la solicitud preevaluación: treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud por parte de los intervinientes.

Términos de la Segunda Fase:

  1. Término para que autoridades alleguen información a la SIC: diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción por parte de la autoridad de “regulación y de vigilancia y control” de la comunicación de la SIC en la cual informa sobre el inicio del estudio de fondo de la solicitud.
  2. Término para que los intervinientes alleguen información requerida en segunda fase: quince (15) días hábiles, contados a partir de la recepción por parte de los intervinientes de la comunicación de la SIC en la cual informa sobre su decisión de proseguir con la segunda fase del proceso.
  3. Término para que la SIC se pronuncie sobre operación informada: tres (3) meses, contados desde que los intervinientes han allegado la totalidad la información requerida por la SIC.
  4. Término para que opere el desistimiento tácito: dos (2) meses, contados desde el último requerimiento efectuado por la SIC sin que los intervinientes se hayan manifestado.

Nota: Después de publicada esta entrada, el día 13 de agosto, corregí la sección sobre términos, pues no estaba ubicado correctamente el término para que autoridades presenten concepto técnico.

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