Ciudad de México (15 Octubre 2013). En agosto de 2013, el Peno de la Comisión Federal de Competencia (ahora CFCE) resolvió imponer una multa por $651.6 millones de pesos a PEMEX-Refinación por la supuesta comisión de una práctica monopólica relativa que, desde la perspectiva de la autoridad de competencia, involucraba dos mercados: el mercado de comercialización al mayoreo de combustibles (gasolinas y diesel) y el mercado de transporte de estos combustibles entre las terminales de almacenamiento y las estaciones de servicio (gasolineras).

La imposición de esta multa ha sido bastante controversial por diversas razones. En primer lugar, su imposición no fue respaldada por todos los Comisionados: solo tres de cinco miembros del Pleno estuvieron de acuerdo en imponer esta sanción, por lo que la decisión final fue tomada con 60% del voto a favor y 40% en contra. En segundo término, y quizá de manera más importante, es el hecho que el análisis económico y legal sobre el que se sustentó la imposición de esta multa fue particularmente endeble.

En principio, la multa a PEMEX-Refinación toma como punto de partida la ambigüedad existente en la actual Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) respecto al significado y alcance del concepto de “mercado relacionado”, lo que permitió a la CFCE argumentar que el daño a la competencia había ocurrido en un mercado relacionado (transporte de combustibles) y no en el mercado relevante definido por la autoridad (comercialización mayorista de combustibles). En opinión de la CFCE, este uso y definición de los mercados se justificó por el hecho que la presunta práctica violatoria de la ley consistía en una venta atada.

Lamentablemente, el vacío legal respecto al significado preciso de lo que es un mercado relacionado ha sido aprovechado recurrentemente por la CFCE para construir casos de competencia cuestionables. Por ejemplo, la principal discusión respecto a la aprobación de la adquisición del 50% de Iusacell por Televisa se desarrolló en el ámbito de los posibles efectos que esta transacción podría generar en un mercado relacionado vagamente caracterizado, y no sobre el mercado relevante donde tomaba lugar directamente la operación.

La distinción entre mercado relevante y mercado relacionado es clave en el caso de PEMEX-Refinación porque, para acreditar la existencia de una práctica monopólica relativa, es indispensable identificar un mercado relevante. En su resolución, la CFCE identificó como mercado relevante la comercialización mayorista de combustibles y decidió, de manera deliberada, no definir un mercado relevante para el mercado relacionado (trasporte de combustibles) bajo el argumento de que se trataba de una venta atada y que la ley no la obligaba a hacerlo. Gran error.

El problema de este enfoque es que la comercialización mayorista de combustibles es una actividad económica reservada al Estado (artículo 27 de la Constitución) por lo que esta actividad es inmune a la aplicación de la LFCE. Esto implica que el mercado mayorista de comercialización de combustibles no pudo ser definido como mercado relevante, de lo contrario se estaría aplicando la LFCE en un área donde no tiene jurisdicción. En consecuencia, si el mercado de comercialización de combustibles no puede ser definido legítimamente como  mercado relevante y, en términos artículo 11 de la LFCE es estrictamente necesario identificar uno, es claro que ese mercado relevante debió ser identificado en el segmento del transporte de combustibles, lo que nunca ocurrió. La consecuencia del error de la CFCE es clara: sin mercado relevante definido, no se puede acreditar práctica monopólica relativa alguna, ya que se viola lo establecido en el artículo 11 de la ley de competencia.

La CFCE ha venido aprovechado la indefinición del concepto de mercado relacionado en la ley para construir casos de competencia dudosos. Hoy, por primera vez, el uso discrecional de este concepto se le ha revertido y resulta poco probable que la multa a PEMEX-Refinación se sostenga en tribunales. Esperemos que la legislación secundaria en materia de competencia económica desarrolle el significado y alcance del concepto de mercado relacionado para bien de nuestro régimen de competencia.