Con fecha 24 de septiembre de 2013, la Corte Suprema dictó sentencia en el caso Tecumseh, el cual había sido previamente fallado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) el 14 de junio de 2012 (sentencia 122/2012). Este último había condenado a Whirpool S.A. por haberse coludido con otras firmas durante los años 2005-2008 para fijar precios en el mercado de compresores para refrigeradores. La misma empresa (y otras) ya había sido sancionada en varios otros países por formar parte de un cartel internacional. En Chile, más allá de la multa, el caso es conocido principalmente por ser el primero en dar aplicación efectiva al programa de clemencia incorporado a nuestra legislación (el DL 211) en el año 2009. Tal como permite la ley, Whirpool dedujo “recurso de reclamación” para que la Corte Suprema revisara judicialmente una serie de puntos del fallo del TDLC.

La sentencia de la Corte es en su mayoría razonable y aplica un estándar de revisión adecuado. Comienza por analizar cada uno de los puntos argumentados por la recurrente, encontrándole la razón al TDLC en todos. Así, señala que no hay falta de jurisdicción, por cuanto los hechos produjeron efectos en Chile (c. 2°); descarta las excepciones de cosa juzgada y de non bis in ídem, por cuanto ninguna otra jurisdicción puede fallar sobre afectaciones a los mercados locales (c. 3°); concluye que existe poder de mercado por parte de la recurrente (c. 4° y c.5°); indica que existió colusión de precios y que ésta fue debidamente probada durante el proceso (c. 6° a c. 15°); y resuelve que, en base a la prueba presentada, pueden descartarse otras hipótesis que expliquen las alzas de precio (c. 16° a c.19°).

A continuación, la Corte se aboca a estudiar si la conducta estaba o no prescrita. Éste es (y fue durante la tramitación ante el TDLC) el punto más controversial del caso, el cual –a mi juicio– había sido correcta y razonablemente dilucidado por el tribunal. La disputa se centró en si el plazo de prescripción de la acción entablada por la FNE debía contarse desde la ejecución de la conducta, como alegaba la requirente (en este caso, desde el año 2005, por lo que toda acción ilícita previa al año 2008 estaría prescrita) o desde el cese de sus efectos. Ratificando esta última tesis, acogida por el TDLC, la Corte concluye que la conducta no está prescrita, pues “[s]ólo puede entenderse que ha cesado el ilícito de colusión una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita, de sus partícipes de permanecer el él” y que el acuerdo de precios “no se agota en una decisión de acuerdo” (c. 20°). En este caso, prosigue la Corte, “el acuerdo se continuó ejecutando ese año [el 2008] de la forma que se venía haciendo en los anteriores, esto es, al menos desde el año 2005” (c. 27°).

So far so good. El fallo da cuenta de una deferencia adecuada en la revisión y extiende el ámbito de análisis del recurso de reclamación hasta un nivel de profundidad apropiado como para no sustituir el razonamiento de la primera instancia con el suyo propio. Como para brindar. Sin embargo, el conejo se asoma del sombrero al determinar la multa. Tal como lo solicitó la requirente, ésta fue rebajada sustancialmente (¡en más de la mitad!), desde  10.500 UTA a sólo 5000 UTA. ¿La razón?: de acuerdo a la Corte, “se estima que la función disuasoria y retributiva que tiene esta sanción se satisface plenamente con una disminución prudencial del monto regulado por el fallo recurrido” (c. 30°).

Desde el punto de vista de la disuasión, tal argumentación es al menos difícil de sostener. La doctrina claramente establecida en esta materia señala que la multa debe ser equivalente al beneficio económico derivado de la acción ilícita, considerando (“multiplicada por”) la probabilidad de detección del infractor. Estimar ambos aspectos es altamente complejo, por lo que se han desarrollado métodos para acercase a ello. Sin embargo, la rebaja que establece la Corte es mayor incluso al beneficio económico que ella misma reconoce fue correctamente estimado por el TDLC (“el acuerdo colusorio…se prolongó durante los años 2005 a 2008, por lo que los beneficios derivados de esta infracción fueron aquellos que se han generado durante todo ese período”, indica el c. 29°). Esto quiere decir que da lo mismo cartelizarse, incluso si la probabilidad de detección es alta, pues la multa siempre será inferior al beneficio económico derivado de dicha conducta. Contrario a lo que sostiene la Corte, entonces, desde el punto de vista de la disuasión la rebaja en Tecumseh envía una pésima señal a quienes desean cometer ilícitos y está lejos de “satisfacer plenamente” un estándar de disuasión.

Si descartamos este último como justificación para rebajar la multa, la razón remanente que menciona la propia Corte para justificar la rebaja es la retribución. Fuera de lo controversial que resulta insistir en que las multas en materia regulatorio-económica tienen un carácter retributivo, las propias afirmaciones hechas en el fallo contradicen este aserto. En efecto, no sólo se declara que “los reparos que formuló la reclamante en relación a la multa no pueden ser acogidos” (c. 29°); sino que se señala explícitamente que “esta Corte ha de coincidir de que el monto de la multa aplicada por el [TDLC] refleja adecuadamente la gravedad de la infracción” (c. 30°). Es decir, la rebaja hace que la sanción no retribuya por el ilícito.

Con todo, aún es posible especular sobre qué otras razones de fondo podrían haber llevado a la Corte a reducir la multa. O bien no alcanzó la convicción suficiente respecto de que la conducta no estaba prescrita o que efectivamente produjo efectos en el mercado (algo improbable a la luz de sus inequívocas declaraciones al respecto); o, considerando la confirmación de la multa en otros casos, en su concepto existen carteles de primer y segundo grado, dependiendo del “impacto público” que ellos generan (una concepción del todo reñida con la teoría); o simplemente desea enviar una señal al TDLC de que, independiente de cuán completo, bien formulado y argumentado, y procesalmente correcto puedan eventualmente ser sus fallos, es ella la que impone los términos en un caso concreto (algo similar a lo que sucedió a propósito de la fusión de Shell/Terpel, rol 3993-2012, de 2 de enero de 2013: la Corte no encontró riesgos coordinados, tampoco unilaterales, pero de todos modos impuso la enajenación de activos como medida de mitigación). En cualquier caso, las razones que motivaron la decisión son difíciles de sostener.

La carencia de razones cualitativas para reducir la multa hace que este tipo de decisiones sean altamente negativas para el sistema de competencia, al aumentar la sensación de que “el crimen (de cuello blanco) no paga”. Este es, sin dudas, el mayor problema de la decisión. Pero existe aún otro aspecto no menor: el fallo es también pernicioso desde el punto de vista del derecho sancionador. Él no sólo afecta negativamente la predictibilidad y certeza que los agentes pueden esperar del establecimiento de sanciones, sino que crean un incentivo perverso a que la FNE y los demandantes soliciten medidas fuertes o multas altas, considerando que estas tienen una alta probabilidad de ser rebajadas por la Corte sin mayor atención a criterio objetivo alguno más allá de una “estimación” de que se satisfacen ciertos principios. En este sentido, Tecumseh demuestra lo importante que sería que los tribunales contaran no sólo con criterios cualitativos para sancionar (aunque, como demuestra este caso, ellos son susceptibles de ser aplicados de manera errada), sino también con mecanismos para determinar cuantitativamente los montos. Esto, que puede parecer un tecnicismo exagerado, no lo es si se toma en cuenta el excesivo margen de discrecionalidad con que se aplican las normas del derecho administrativo sancionador en Chile. Notablemente, el TDLC algo había avanzado en este sentido, en este y otros fallos. De manera desafortunada, la Corte le acaba de restar casi todo efecto a este esfuerzo.

Ante todo, en materia regulatorio-económicas, las normas sobre sanciones son instrumentos de política pública que indican a los actores cómo comportarse. Por tanto, ellas requieren de espacios de discrecionalidad lo suficientemente acotados como para que las decisiones adoptadas por los agentes se encaucen por el camino de la juridicidad. El desacierto cuantitativo y cualitativo de Tecumseh vuelve un fallo potencialmente positivo, en uno más que va en la dirección equivocada.