Por Mirna Josefina Amiama Nielsen

Típicamente se identifica este término con crimen organizado y actividades ilícitas, especialmente tráfico de sustancias prohibidas, personas, entre otros.  La realidad es que el origen del término es más bien económico empresarial y no del mundo delictivo.

La razón de denominar carteles a las organizaciones criminales es precisamente por los acuerdos económicos que pactan entre sus miembros para controlar el comercio de mercancía prohibida en un determinado territorio, controlar los precios, y repartirse la logística de producción, distribución y comercialización.

Me pregunto si es tan diferente la conducta cartelizada en el mundo de las empresas privadas, de la que ocurre en las mafias.  Lo cierto es que, en muchas jurisdicciones, como en la de los E.U.A., en ambos mundos los carteles son conductas criminales, que conllevan severas penas.

Cuando observo, por ejemplo, cuando vemos en las noticias que un grupo de empresarios de transporte público de pasajeros “defiende” su ruta de “choferes piratas” a palos y pedradas en la vía pública, y quien sabe cómo en lo privado, no es muy diferente a las “guerras por territorio de drogas” que leemos en los noticieros.  Como que ya no hay tanta diferencia.

Alguien podría decir que la gente no muere a causa de los carteles empresariales, mientras que en los criminales sí.  Ante lo cual respondo que el hecho de que no haya estadísticas, no significa que no haya muertes.  Por ejemplo, un cartel en la venta de medicamentos para enfermos cardíacos, puede causar la muerte de mucha gente, que por efecto de los precios cartelizados nunca tendrá acceso a comprar los mismos.

En el curso Antitrust and Competition Laws: Foundations and New Developments, en el cual tuvimos el honor de participar en junio de este año, impartido por el Profesor Howard Fogt, en el International Law Institute de Georgetown University, en Washington, D.C., se dedica un capítulo especial a los Carteles, en el cual se manifiestan las características típicas del ambiente, especialmente gracias al video exhibido en el mismo.  El ambiente delictual y secreto en el video se cortaba en el aire.

Los carteles en materia de competencia son sancionados en las leyes de las distintas jurisdicciones, y su eficaz persecución es una prioridad para la OCDE.  Ello porque es acuerdo común entre los países miembros de la OCDE que el daño a la sociedad que producen los carteles, cómo se prolonga su actividad en el tiempo en detrimento de los consumidores, de la competencia, de la innovación, entre otros, es de tal magnitud, que la discusión respecto de mejorar su persecución y eficaz sanción debe siempre mantenerse entre las prioridades de las autoridades de competencia.

Y es que resulta más fácil para una autoridad de competencia perseguir los intentos de monopolización, o los abusos de posición de dominio.  Los agentes económicos envueltos en este tipo de conductas, típicamente lo hacen a la luz del sol, y sus conductas son incluso a veces estratégicamente “toleradas” por las autoridades de competencia de sus respectivas jurisdicciones.

En suma, desde el punto de vista técnico de las políticas de competencia, el control estructural es mucho más fácil de investigar que el control conductual, por eso observamos cómo proliferan los casos de control estructural, mientras el control conductual ofrece unas estadísticas mucho más conservadoras.  La estadística de desempeño en una activa defensa de la competencia definitivamente mejora y se facilita si la autoridad concentra sus mayores esfuerzos en ejercer mayor control estructural sobre el mercado.

Una mayor cantidad de casos bajo control estructural en una jurisdicción determinada, no necesariamente implica mayor sanidad del mercado en general, en lo que a la competencia dentro del mismo se refiere.  Así que investigar, perseguir y sancionar los carteles sigue siendo un tremendo desafío para las autoridades de competencia.

De hecho, la prohibición extendida de los carteles en las leyes de competencia no ha sido obstáculo para que los agentes de mercado competidores realicen acuerdos de no competir.

Típicamente se definen los carteles como aquellos acuerdos entre competidores para coordinar precios, repartirse el mercado, imponer barreras a entrada y falsear la competencia en licitaciones.

La Ley General de Defensa de la Competencia de la República Dominicana, Núm. 42-08 establece en su Art. 5 la prohibición de tales conductas típicamente conocidas como carteles en el argot económico.   Dicha ley le llama “prácticas concertadas o acuerdos anticompetitivos”.

Las empresas dominicanas deben tener muy presente que la ley es bastante amplia en lo que respecta a las conductas prohibidas bajo el Art.5 de la Ley Núm. 42-08 al diseñar y gestionar sus códigos de conducta con empresas competidoras, tanto dentro, como fuera de los gremios y asociaciones.

Típicamente se han considerado como “carteles duros” a aquellos acuerdos entre agentes del mercado que fijen precio, repartición de regiones del mercado, repartición de segmentos de clientes, restricción de la oferta del mercado.  Este tipo de acuerdos conduce a incrementar el poder de mercado de los participantes en el acuerdo, aumento de los precios, asignación ineficiente de recursos, colusión en licitaciones.  Al mismo tiempo se generan efectos adversos a los consumidores, quienes se verán obligados a pagar un aumento de precio, por productos o servicios de menor calidad.  En general los carteles constriñen los incentivos a la innovación y desarrollo, y relajan los criterios de eficiencia económica.

Sin embargo, en muchas jurisdicciones se ha detectado que el desafío de regular estas conductas, es la posibilidad de que en algunas situaciones excepcionales podrían generar eficiencias, o que los efectos procompetitivos excedan los anticompetitivos.  ^{(De International Competition Law Economics Faculty – University of Trento http://internationalcompetitionlaw.wikidot.com/system:hard-core-cartels})

La Recomendación de 1998 de la OCDE condena los carteles como las peores violaciones a las leyes de competencia, apuntando que a causa del aumento de precio o las restricciones de oferta de bienes y servicios por causa de éstos, hacen completamente inaccesible o innecesariamente costosos los bienes y servicios provistos por los miembros del cartel ^{( De https://www.oecd.org/competition/cartels/2752129.pdf)}

La Ley de Defensa de la Competencia de la República Dominicana (No.42-08) no ha definido el término cartel propiamente dicho.  No obstante, esta ley prevé en su Art. 5 que se encuentran prohibidos los acuerdos típicamente conocidos como “carteles duros”, a saber:

• Acuerdos de precios y otras condiciones de venta, y el intercambio de información con el mismo propósito;
• Colusión en licitaciones y otras modalidades de contratación;
• Repartición de mercado geográfica o por segmentos, de proveedores o clientela;
• Restringir la oferta;
• Eliminar competidores o imponer barreras de acceso;

Entre los elementos constitutivos para tipificar y probar la existencia de una conducta prohibida entre competidores, bajo el Art.5 de la Ley 42-08, se requiere la imposición de una barrera al mercado que sea “irrazonable”.

En Derecho de la Competencia la determinación de la razonabilidad o no de la imposición de una barrera son analizadas bajo dos teorías alternativas, por un lado el análisis bajo Regla De La Razón, y bajo la Regla Per Se.

La regla per-se se origina reside en la Jurisprudencia Antitrust de los Estados Unidos de América, con las sentencias de la Suprema Corte de Justicia en el caso United States v Trans-Missouri Freight Association de 1897 y United States v Joint Traffic Association del 1898.  En el caso Trans-Missouri, el juez Peckham dijo que era innecesario considerar si acuerdos como el del caso eran inválidos en common law, pues el Congreso en la Sección 1 del Sherman Act condenó toda restricción al comercio, sin excepción.  El caso Joint Traffic, siguió la racionalidad del caso Trans-Missouri. (^{Antitrust por Lawrence Sullivan}).

La aplicación Regla Per Se por una autoridad de competencia, implica que todo acuerdo que restringe la competencia es ilícito, sin necesidad de un examen más profundo.  Y con el surgimiento de esta teoría, surgía el embrión de la teoría de la regla de la razón, que implica que cuando un acuerdo no restringe obviamente la competencia, pero pudiera tener efecto anticompetitivo, el acuerdo debe ser analizado para establecer su efecto y propósito. (^{Antitrust por Lawrence Sullivan}).

Con los años estas teorías evolucionaron, y es en el caso Standard Oil of N.J. v United States  de 1911, el nuevo juez presidente de la Suprema Corte Estadounidense, Juez White, que había disentido en el caso Trans-Missouri, aprovechó ese caso para lanzar lo que hoy conocemos como regla de la razón (^{Antitrust por Lawrence Sullivan}).

Lo particular en el Derecho de Competencia dominicano, que lo hace diferente de otras jurisdicciones, es que no contempló la posibilidad de aplicar la Teoría Per Se, situación que dificultará a la autoridad de competencia o a los agentes denunciantes demostrar la existencia de cartel bajo ley dominicana.

Esta afirmación se sostiene en el Art.7 de la Ley General de Defensa de la Competencia, cuando establece que para probar que se ha cometido una práctica anticompetitiva, se requiere demostrar el efecto anticompetitivo de la conducta investigada, y el agente acusado podrá defenderse demostrando que el efecto procompetitivo supera los posibles efectos anticompetitivos, o demostrando que se han generado eficiencias en el negocio con la práctica.

De manera que tanto bajo la Ley General de Defensa de la Competencia dominicana, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tendrá a su cargo, en cabeza de su Dirección Ejecutiva, y con el fin de lograr una condena contra un agente económico incurso en alguna de las prácticas prohibidas por el Art.5 de la mencionada ley, efectuar el ejercicio que manda el Art.7 de la misma.

Es propicio recordar que la Regla Per Se surge en el Derecho de la Competencia bajo la estrategia de política de competencia, tendente a facilitar a las autoridades o a los jueces, según aplique, perseguir y obtener condena con menos inversión de tiempo y recursos públicos.

Tuve la oportunidad de reconfirmar, en mi reciente visita a la Federal Trade Comission de los E.U.A., que la misma asume la inevitabilidad del efecto anticompetitivo de ciertas conductas, y por lo tanto la autoridad de competencia “sólo” tiene que probar que la conducta investigada real y efectivamente ocurrió, sin importar cual fuera el propósito y efecto de la misma.

La Comisión de Defensa de la Competencia en la República Dominicana, está obligada, en virtud de la ley, a probar no sólo la ocurrencia de las conductas investigadas bajo el Art.5 de la LDC, lo que ya representa un desafío en el caso de los carteles, que por su naturaleza ocurren de manera oculta y bajo estricto secreto, sino el efecto anticompetitivo y/o las ineficiencias que produce la conducta investigada.  Al aumentar la carga de la prueba a la autoridad de competencia, ello claramente beneficia a los agentes económicos, pues, en los casos bajo la LDC, sino que podrán defenderse argumentando respecto de los efectos procompetitivos y eficiencias que las conductas han generado.

Esta es una situación bastante atípica en el estado actual del Derecho de la Competencia, y en su momento, al ser consultada respecto del anteproyecto de LDC, expresamos la necesidad de establecer la posibilidad de que la autoridad pudiera analizar las conductas bajo las Reglas Per Se y la Regla de la Razón. Lamentablemente estas recomendaciones que constan por escrito, no fueron integradas en la versión final sometida al Congreso Nacional, y así fue aprobada la LDC.  Cuando se decida que la LDC amerita una revisión, este debe ser uno de los temas principales que debe ser abordado por una reforma, pues el uso de las Reglas Per Se es fundamental para facilitar la persecución de los carteles.

Antes de la plena eficacia de la LDC, PRO-COMPETENCIA incluyó en una de sus fichas de trabajo, efectuadas a la manera de guías de aplicación de la LDC, sobre la calificación de las conductas prohibidas bajo el Art.5 de la LDC, y aun cuando dichas guías no están disponibles en línea, no han sido revocadas.  En esta guía o ficha se incluyó la posibilidad de análisis bajo Regla Per Se de conductas prohibidas por el Art. 5 de la LDC, lo que es peligrosamente ilegal, puesto que el Art.7 no deja margen para ello, y estas herramientas de política de competencia no pueden incluir lo que el legislador claramente ha excluido.  Desconocemos cual es la intención de PRO-COMPETENCIA respecto de dichas fichas, pero consideramos que debe definirse claramente su status jurídico actual, y revisar este aspecto de las mismas.

La dificultad inherente a la persecución de los carteles, en el régimen legal dominicano, se ve incrementada.  Por lo que consideramos importante considerar la creación por ley de un régimen de delación en materia de competencia, que permita a la autoridad ofrecer inmunidad y lenidad a los participantes de un cartel, atendiendo al momento en que lo denuncien.

No es posible derivar un régimen de delación (que conlleve inmunidad o lenidad) asimilado a las reglas del procedimiento criminal, sin que la ley adjetiva LDC haya previsto tal posibilidad bajo supuestos y reglas que permitan asumir el sistema en un marco de seguridad jurídica y debido proceso, evitando el fomentar la impunidad en materia de competencia.  Es oportuno recordar que la LDC es una ley de carácter general y de orden público, por lo tanto, no puede ser derogada, o modificada por convenciones particulares. Formulé la pregunta sobre este asunto al Profesor Fogt del International Law Institute, y su respuesta fue definitiva: tiene que estar en la ley.  Tal obligatoriedad es obvia en nuestro sistema de derecho civil o escrito (como se nos denomina en el sistema de derecho común).  El sistema de delación es un sistema ampliamente aceptado en el Derecho de Competencia, incluso en otros países con un Derecho de Competencia joven como el nuestro.  Es otra recomendación que formulamos a PRO-COMPETENCIA en aras de una adecuada construcción del Derecho de la Competencia dominicano.