El evento organizado por Fedesarrollo, del pasado 1 de agosto, sobre Política de Competencia (ver acá), sirvió de lanzamiento del ensayo «Análisis económico de la normativa de libre competencia en Colombia» escrito por David Bardey, Alejandro Becerra y Pilar Cabrera (Mayo, 2013). El profesor Bardey tuvo la oportunidad de exponer los principales hallazgos de su investigación y los demás expositores del evento le dieron un contexto jurídico, económico y político a la misma.

En Colombia, es común que abogados escribamos sobre la normativa de libre competencia y en cambio hay pocos  trabajos de economistas como el realizado por Bardey, Becerra y Cabrera. Quizás los dos principales antecedentes escritos por economistas colombianos son el ensayo «Fundamentos de la Política de la Competencia» (2007) de Alvaro Montenegro García y el capítulo «Marco normativo e institucional para la aplicación de la política de competencia en Colombia» (2010) de Luis Alberto Zuleta y Lino Jaramillo, que hizo parte de la publicación «Competitividad e Instituciones en Colombia: Balance y desafíos en áreas estratégicas«. Este último  fue resultado de un proyecto conjunto de la U. Rosario, la Corporación Andina de Fomento –CAF y el Consejo Privado de Competitividad- CPC.

Debe destacarse que hubo consenso entre todos los ponentes del evento de Fedesarrollo sobre el valor de la investigación de Bardey, Becerra y Cabrera, pero también se expresaron algunas críticas puntuales al documento. Quizás el más crítico fue Alfonso Miranda, quien anunció que la U. Javeriana prepararía un documento con comentarios al ensayo.

Confieso que  aún no he tenido la oportunidad de hacer una análisis exhaustivo del documento de Bardey, Becerra y Cabrera. Pero encuentro que al análisis económico juicioso de los autores le faltó un «hervor» jurídico. Dicho de otro modo, faltó más diálogo entre economistas y abogados a la hora de revisar el documento antes de su publicación. Que el texto solo haya tenido en cuenta en su bibliografía tres documentos sobre la normativa de libre competencia en Colombia escritos por abogados da cuenta de lo anterior. Además, algunas imprecisiones del ensayo indican que hizo falta una revisión de la literatura legal. Una muy simple, señalada por Alfonso Miranda en el evento de Fedesarrollo: la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) no fue creada en 1992 como lo asegura el ensayo (p. 1). La SIC fue creada a finales de 1968 (ver documento de historia acá). Lo que ocurrió en 1992 fue su reorganización mediante el decreto 2153 en el cual se creó una Delegatura dedicada exclusivamente a la promoción de la competencia.

Pero hay otros puntos más gruesos que afectan el alcance de las conclusiones de la investigación. Por ejemplo, el documento propone que se establezca «una instancia de apelación a las sanciones: recomendamos un sistema mixto parecido al de la Unión Europea, es decir, administrativo en primera instancia y judicial en segunda instancia.» (p. 148). Lo cierto es que dicha revisión judicial que propone ya existe en Colombia y en realidad el sistema es muy parecido al de la Unión Europea. Paso a explicarlo para quienes no están familiarizados con el proceso en materia de prácticas restrictivas de la competencia en Colombia. Cuando la SIC decide un caso expide un acto administrativo, lo mismo que ocurre cuando la Comisión Europea resuelve un asunto sobre conductas anticompetitivas. Como no existe un órgano superior jerárquico de la SIC, no cabe un recurso de apelación, solo el de reposición. Lo mismo ocurre respecto de la Comisión Europea, no hay un ente superior respecto del cual se pueda presentar una apelación a sus decisiones.

Ahora bien, tanto en Colombia como en la Unión Europea, el acto administrativo expedido por la autoridad de la Rama Ejecutiva está sujeto a control jurisdiccional. Es decir, es posible solicitar la nulidad del acto administrativo. En Colombia tal nulidad la resuelve en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en segunda instancia el Consejo de Estado. En la Unión Europea el control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión está a cargo de Tribunal General de la Unión Europea. Este tema lo explica detalladamente Alfonso Miranda en su escrito «El Control Jurisdiccional del Régimen General de Promoción de la Competencia y Prácticas Comerciales Restrictivas» publicado en la Revista CEDEC.

Ahora bien, hay una diferencia muy grande en la práctica en el control judicial ejercido en la Unión Europea respecto del caso colombiano. Mientras en la Unión Europea el Tribunal en varias ocasiones ha anulado decisiones de la Comisión, lo cual la ha llevado a ajustar sus estándares probatorios, en Colombia, hasta la fecha, el Consejo de Estado ha confirmado todas las decisiones de la SIC en relación con casos sobre conductas anticompetitivas. Solo una decisión fue anulada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el célebre caso ANDEVIP, pero cuando la sentencia fue apelada,  el Consejo de Estado le dio la razón a la SIC (ver la historia sobre el caso en tres entregas: primera parte, segunda parte y tercera parte).

Luego, más que un nuevo sistema como lo plantea el ensayo de Bardey, Becerra y Cabrera, hay que revisar por qué la rama contenciosa administrativa siempre la ha dado la razón a la SIC y en la mayoría de los casos se ha limitado a  estudiar aspectos formales de las mismas. Creo que ahí está el quid del asunto y que por tal motivo es muy valiosa la propuesta que hiciera Daniel Gómez en su intervención en el foro de Fedesarrollo, en el sentido de invertir más en educar a los jueces colombianos en estas materias. En ese asunto la Universidad Javeriana ha sido pionera. En efecto, en el año 2011 dicha universidad y la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía – ALACDE ofrecieron seminarios específicamente destinados a miembros de la Rama Judicial sobre análisis económico del derecho.

En conclusión, el ensayo de Bardey, Becerra y Cabrera contiene aportes interesantes a la discusión sobre las políticas y derecho de la competencia en Colombia. En mi caso, tendré rumiarlo para poder «sacarle más jugo». Pero sobre todo, considero que el ensayo es una oportunidad para que en esta materia se intensifique y promueva un mayor diálogo entre economistas y abogados. No en vano, el juez Richard Posner catalogó el derecho antitrust como «positivización de conceptos económicos». Además, el derecho de la competencia, sin duda alguna, es una de las áreas más fértiles en materia de análisis económico del derecho y tal vez aquella que ha redundado en mayores aplicaciones prácticas.

En el evento de Fedesarrollo, Bardey anunció que el documento publicado solo era una versión resumida de una investigación más exhaustiva y que habría un segundo documento. Gran oportunidad para se dé un mayor intercambio entre abogados y economistas en materia de análisis económico de la normativa de libre competencia en Colombia.

Por todo lo anterior, quisiera cerrar esta entrada, con los tres primeros párrafos de una ponencia titulada «Agenda para el diálogo entre abogados y economistas en Colombia» del doctor Hugo Palacios Mejía, que fue presentada en el marco de las «II Jornadas Internacionales de Derecho Económico» que tuvieron lugar el 16 de octubre de 2008 en la Universidad Javeriana:

«Mi trato con jueces y abogados, y con personas que formulan decisiones de política económica en Colombia, me lleva a creer que en esos grupos no se da todavía suficiente atención a los fascinantes panoramas conceptuales, y a las oportunidades prácticas, de un diálogo más frecuente y estrecho entre abogados y economistas. Advierto que, gracias a la iniciativa de algunas Universidades, como ésta, entre las nuevas generaciones de profesores y estudiantes ocurre algo distinto.

 Tengo la convicción de que, en el futuro, en los estudios de derecho y en la práctica de la profesión de abogado tendrán ventaja quienes, sobresaliendo en los conocimientos propios de nuestra disciplina, puedan, además, hacer buen uso del análisis financiero y económico y de los métodos econométricos. Y creo también que, entre los economistas, sobresaldrán quienes mejor tengan en cuenta la forma en la cual las instituciones legales influyen en las decisiones públicas y privadas sobre asignación de recursos.

 Y por eso, el más importante objetivo de este trabajo, es alentar a los jóvenes profesores y estudiantes a construir sobre bases más robustas el diálogo entre economistas y abogados.»