(Actualización: La versión pública de la resolución de apertura de investigación ya está disponible, puede descargarse al final de esta entrada.)
El día de ayer, el Superintendente de Industria y Comercio anunció, a través de una entrevista televisiva, la apertura de una investigación administrativa en contra de 16 equipos profesionales de fútbol de Colombia, de la División Mayor del Fútbol Profesional Colombiano – DIMAYOR (que organiza, administra y reglamenta los campeonatos en Colombia), y de 20 directivos y ex directivos de dichas organizaciones.
La Superintendencia Intendencia de Industria y Comercio (SIC) formuló un pliego de cargos contra dichas organizaciones y directivos por su supuesta participación en prácticas restrictivas de la libre competencia.
Más concretamente, según el comunicado de prensa publicado por la SIC, la autoridad abrió formalmente la investigación «con el fin de establecer si estos agentes habrían limitado la libre competencia en el mercado de los derechos deportivos de los jugadores de fútbol colombiano, al impedir la transacción de al menos 16 jugadores entre el año 2018 y lo corrido del 2021.»
De esta manera la SIC abrió un nuevo capítulo sobre el derecho de la competencia y el fútbol en Colombia que explicaré en esta entrada. Además, también explicaré en esta entrada algunos antecedentes en Colombia y otros países, así como las alternativas que tienen los investigados en relación con la investigación abierta por la autoridad de competencia colombiana.
El caso: Presunto acuerdo horizontal para boicotear a terceros
Comienzo por aclarar que en ese momento no es mucho lo que se pueda comentar sobre el caso en la medida en que la SIC no ha publicado la resolución de apertura de la investigación, seguramente a la espera de que todos los investigados sean formalmente notificados de los cargos. En todo caso, revisando la plataforma de consulta de trámites de la SIC pude identificar que el radicado del proceso es el No. 21-171129 y que el acto administrativo (por lo pronto, confidencial) que formula el pliego de cargos es la Resolución No. 66922 del 26 de noviembre de 2021.
El caso inicia a partir de la denuncia de un tercero, la Asociación Colombiana de Fútbol – ACOLFUTPRO, que fue presentada el 23 de abril de 2021 a través de su apoderado Jairo Rubio Escobar, ex Superintendente de Industria y Comercio. Dicha denuncia, según la información pública que reposa en la plataforma de consulta de trámites de la SIC, fue ampliada el día 26 de noviembre (el mismo en el cual fue expedida la resolución de apertura).
Los hechos descritos por el comunicado de la SIC pueden resumirse en tres conductas puntuales:
- «10 de los clubes investigados habrían enviado comunicaciones a otros clubes con el fin de impedir la transacción de los derechos deportivos de al menos 16 jugadores entre el año 2018 y lo corrido del 2021.»
- Algunos clubes habrían manifestado «su aprobación frente a un listado de jugadores vetados con los que se restringe la negociación de sus derechos deportivos, en lo que constituiría un acuerdo anticompetitivo entre los clubes por la adquisición de estos derechos.»
- La DIMAYOR «habría tenido conocimiento de la existencia y contenido de listados de jugadores vetados. A pesar de ello y de contar con los mecanismos jurídicos para sancionar estas conductas ante su Comisión Disciplinaria, mantuvo una posición pasiva permitiendo sanciones de facto sobre los jugadores que pretendieron ejercer sus derechos ante los clubes de fútbol investigados.»
A partir de estes hechos infiero que se trata un caso en el cual se investiga un presunto acuerdo horizontal (entre competidores) cuyo objeto y/o efecto sería boicotear a terceros que hacen parte de otra etapa de la misma cadena de valor. Probablemente, la SIC formuló cargos por la supuesta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 47 (numeral 10) del Decreto 2153 de 1992. Esto lo sabremos con precisión una vez la SIC haga pública la Resolución No. 66922 del 26 de noviembre de 2021. (Nota: La versión pública de la resolución ya está disponible, la SIC solo imputó por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959).
Por lo tanto, el presunto acuerdo anticompetitivo que la SIC investigará no sería un «cartel duro» (ej. acuerdo de precios, cantidades o repatriación de mercados), que son aquellos que afectan directamente a los consumidores, sino que la supuesta conducta consistiría en otro tipo de acuerdo horizontal que buscaría excluir de un mercado relevante a un tercero (acuerdo de boycott) o eliminar un factor relevante para la dinámica competitiva del mercado en el que compiten quienes habrían participado en el acuerdo.
Hasta aquí llegaré con la descripción de los hechos y con las conjeturas sobre cómo podría encuadrar la supuesta conducta en las prohibiciones del sistema de libre competencia colombiano. Para quienes tengan curiosidad sobre el contexto y la historia de los hechos, les recomiendo ver la emisión central del programa La Titular del día 28 de noviembre:
Antecedentes en Colombia
No es la primera vez que la SIC abre el capítulo fútbol y derecho de la competencia en Colombia. En julio 2020, la autoridad de libre competencia sancionó a la Federación Colombiana de Fútbol, algunos de los directivos de la Federación, y a una empresa operadora mayorista, por hechos relacionados con irregularidades que presentaron en la venta al público de boletas para los partidos de la Selección Colombia en las Eliminatorias al Mundial de Fútbol de Rusia 2018.
Puntualmente, la SIC declaró que dichas organizaciones infringieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Se trata de un antecedente importante para el derecho de la competencia colombiano porque una segunda empresa investigada obtuvo una exoneración del 100% del pago de la multa como consecuencia de se exitosa aplicación al programa de beneficios de colaboración de la SIC (artículo 14 de la Ley 1340 y Decreto 2896 de 2010). En otras palabras, dicha empresa reconoció que participó en las conductas anticompetitivas, delató a los demás agentes económicos que también participaron y colaboró con la entrega de información y pruebas sobre dicha participación.
Este último punto es importante porque en el nuevo caso abierto por la SIC pues los investigados pueden presentar una solicitud para acogerse al programa de beneficios hasta «hasta antes de la fecha en la cual el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presente el informe motivado» (artículo 26, Decreto 2896 de 2010).
Precedentes en otras latitudes y novedad en materia de mercados laborales y derecho de la competencia
Los casos sobre derecho de la competencia en mercados asociados con el deporte no son una rareza. Sin ir muy lejos, en nuestro continente, la Corte Suprema Justicia de Chile recientemente confirmó la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que «condenó a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP) por levantar barreras exclusorias en el mercado de espectáculos deportivos, a través del cobro de una cuota de incorporación a los equipos para ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno.» (Ver notas del Centro de Competencia de la U. Adolfo Ibáñez sobre la sentencia de la Corte aquí y una nota sobre la sentencia del Tribunal acá).
Además, la Comisión Federal de Competencia Económica de México recientemente decidió un caso similar al investigado actualmente por la SIC en Colombia en el cual sancionó «a 17 clubes de la Liga MX, a la Federación Mexicana de Futbol y 8 personas físicas por coludirse en el mercado de fichaje de las y los futbolistas».
En Estados Unidos hay muchos casos antitrust que abordan mercados asociados al deporte profesional y universitario, incluido fútbol (ver casos de 2002, 2021, e incluso literatura académica). En Europa, la fracasada propuesta de crear una «super liga» también atrajo la atención de autoridades nacionales y de la misma Unión Europea. De hecho, hay un nutrido linaje de casos e investigaciones académicas sobre el deporte y el derecho de la competencia en Estados Unidos y Europa (véase por ejemplo acá).
En este punto de la historia no me atrevo a trazar paralelos entre el nuevo caso colombiano y los casos extranjeros porque la investigación sobre el supuesto acuerdo de boycott en el fútbol profesional de Colombia apenas comienza. Lo que sí me atrevo a decir es que con este caso la SIC abrió una nueva senda en el derecho de la libre competencia de Colombia en relación con la aplicación de dicha normativa a conductas que ocurren en mercados laborales.
Este camino, de proteger a los empleados de las conductas anticompetitivas cometidas por parte de empleadores, lo ha empezado a recorrer Estados Unidos. Este enfoque ha ganado una mayor ímpetu durante la administración del presidente Joe Biden y que ha llegado a la cortes estadounidenses, pero está precedido del trabajos de académicos como Eric Posner (autor de libro «How Antitrust Failed Workers«) y Ioana Marinescu, entre otros.
Finalmente, aprovecho para recomendar la presentación «La Ausencia de Competencia Económica y el Detrimento en los
Mercados Laborales» realizada por Katia Nolasco García y que tuvo lugar hace un año en el marco del seminario del seminario de competencia económica del capítulo América Latina de ASCOLA.
¿Qué puede ocurrir en este nuevo capítulo de derecho de la competencia y fútbol?
Por la naturaleza de los procedimientos de libre competencia, puedo decir con seguridad que todavía falta mucha tela por cortar en este nuevo caso de la SIC. Con mayor razón por la cantidad de organizaciones y personas naturales investigadas por la autoridad. Por lo pronto, cada acusado tiene 20 días hábiles para presentar sus descargos ante el Superintendente Delegado para Protección de la Competencia y posteriormente la SIC abrirá la etapa probatoria para practicar las pruebas que considere pertinentes.
Aparte de defenderse, los investigados tienen dos caminos adicionales. Por una parte, uno o más de los investigados puede «ofrecer garantías para la terminación anticipada de una investigación» (artículo 52 del Decreto 2153 de 1992). El término máximo para que el investigado presente la solicitud es «antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas.» Luego, los investigados todavía están a tiempo para tomar este camino. A finales de los años noventas y comienzos de este siglo, la aceptación de garantías por parte de la SIC no era inusual, incluso tuvo lugar en casos de acuerdos horizontales. Sin embargo, en la última década el número de procesos que terminó anticipadamente por garantías se redujo drásticamente y actualmente no es común que la SIC las acepte.
El otro camino que pueden transitar uno o más investigados es el de aplicar al «programa de clemencia», denominado por la ley «beneficios por colaboración». Como explicaba anteriormente, esta opción fue usada por una de las empresas investigadas en el caso de la venta de boletería a los partidos de Eliminatoria al Mundial de Rusio 2018 y dicho «delator» obtuvo la exención del 100% del valor de la multa.
En el nuevo caso abierto por la SIC también están a tiempo todos los investigados para aplicar al programa de beneficios. Para hacerlo, tendrían que reconocer su participación en la conducta anticompetitiva y colaborar con la autoridad de competencia con la entrega de información y evidencia sobre los hechos y de la presunta conducta de los demás participantes.
Este un caso muy interesante, pero es mejor que se pongan cómodos y tengan paciencia, porque su desenlace seguramente tendrá lugar un buen tiempo después del Mundial de Qatar 2022.
Post-scriptum: Después de publicar esta entrada pude acceder a la versión pública de la resolución de la SIC. A continuación comparto el enlace para descargar. Notarán que la SIC solo imputó a los investigados por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y no incluyó al artículo 47 (10) del Decreto 2153 de 1992.
Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina 