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PERÚ: EL “ESCÁNDALO APDAYC”

29 octubre, 2013

En los últimos días, en el Perú se ha desatado un escándalo al hacerse público en diversos medios de comunicación presuntas irregularidades en el manejo de la SGC – sociedad de gestión colectiva más importante del país (APDAYC).

Como podrán apreciar en los siguientes links, APDAYC habría realizado compras irregulares de radios, cobros indebidos sin contar con tarifas establecidas y sin mostrar cartera de asociados en matrimonios, bautizos y pequeños centros comerciales, distribuciones de regalías desproporcionadas e irregulares (aquí), presuntos actos de corrupción, entre otras imputaciones que bien se resumen en este reportaje (En el siguiente blog pueden encontrar por capítulos las irregularidades imputadas a APDAYC).

No es una feliz coincidencia que muchas de estas sociedades de gestión colectiva sean cuestionadas a nivel mundial por los diversos abusos que en muchos casos realizan por la posición de dominio que poseen por Ley.

En España hace poco ha sido muy cuestionada la promulgación del Anteproyecto de Ley de modificación del texto refundido de la ley de propiedad intelectual y de la ley de enjuiciamiento civil, pues hace caso omiso a las propuestas de modificación de las sociedades de gestión colectiva elaboradas por la CNC – Comisión Nacional de Competencia en el año 2009 (aquí el Informe).   

Muchas de las críticas que se presentan con frecuencia frente a las SGC se encuentran referidas a su presunto comportamiento “abusivo” respecto al establecimiento de tarifas[1], distribución irregular de remuneraciones y supuestos actos de corrupción. Para sus detractores, ello se debería al poder de mercado que en muchos casos ostentan gracias a las leyes de propiedad intelectual, lo cual les permitiría poder comportarse con independencia de los intereses de los usuarios o de los titulares de derechos de autor y conexos. Y es que la Ley les otorga un gran poder sin ponerles límites claros.

De la forma como está establecida la gestión colectiva de estos derechos en el Perú -y en muchas partes del mundo-, se presentan las condiciones para que las SGC tengan posición de dominio en los respectivos rubros de derechos que recolectan. Ello se facilita en la medida que existen altas barreras de entrada legales y estratégicas que prácticamente no permiten que se desarrolle la competencia en dicho sector. Y el poseer poder de mercado en uno con altas barreras de entrada, podría generar incentivos perversos para que una SGC no se comporte de una manera eficiente.

Independientemente de las acertadas propuestas de reforma a la LDA – Ley de Derechos de Autor que buscan establecer límites en los cobros de regalías a los ciudadanos (ver esta entrevista) y de las críticas a los Derechos de Autor como sistema de propiedad (ver post de BULLARD), consideramos que una de las soluciones que se podría plantear frente a este problema sería el fomento de la competencia en el mercado de entidades de gestión de estos derechos.

Ello tendría como resultado un servicio más eficiente por parte de estas entidades frente a los titulares de derechos de autor y conexos, toda vez que la propia presión competitiva que se presentaría en dicho mercado (competencia potencial), generaría incentivos para que se comporten como si estuvieran en uno competitivo. Con dicha medida, también se generarán incentivos para que las SGC sean transparentes con sus asociados respecto del dinero que se recaude, lo cual evitará que se realicen gastos fuera de sus funciones como es la compra de radios y el pago de estudios de su presidente (¡!).

¿Y cómo se lograría ello? el primer paso debería ser eliminar la exigencia establecida en la propia LDA peruana referida a que solo podrán ser reconocidas como SGC asociaciones civiles sin fines de lucro. Ello, toda vez que dicho modelo jurídico no es el único que podría entenderse apropiado para desarrollar una actividad típicamente empresarial como lo es la intermediación en el mercado del Derecho de Autor y derechos conexos[2]. Un ejemplo de ello es SESAC, una entidad estadounidense con ánimo de lucro que gestiona derechos de autor en competencia con otras dos entidades, y que desde que fue adquirida en 1992 por un grupo de inversores, su participación en el total recaudado por las 3 entidades en competencia, pasó de un 1% a 5%[3]. Consideramos que en el ámbito de las entidades de gestión, no existe una relación entre forma jurídica y eficacia[4].

Otro de los requisitos que debería eliminarse de la LDA es el que exige demostrar una cantidad de titulares y repertorio representativo. En efecto, si bien consideramos que una SGC será eficiente en la medida que administre los derechos de un número importante de titulares, lo cierto es que debe ser el propio mercado el que determine el tamaño eficiente de la gestión en un entorno de libre entrada y salida del mismo[5].  

El punto más complicado se encontraría en el eliminar las barreras de entrada estratégicas que establecen las SGC como son las cláusulas de exclusividad que se introducen en los contratos de representación recíproca que habitualmente suscriben las entidades de gestión colectiva en el mundo con el objeto de administrar un repertorio o ámbito de derechos de carácter internacional o universal[6] que reducen la presión competitiva a la que se podrían ver expuestas en su ausencia, favoreciendo de este modo la creación de monopolios en cada país y reduciendo la posibilidad de entrada de otras entidades en dichos mercados.

 

Decimos que sería la barrera más complicada de eliminar porque el hacerlo implicaría que el Estado intervenga en contratos celebrados entre privados declarando dichas cláusulas como anticompetitivas, siguiendo de este modo los criterios que viene adoptando la Unión Europea para eliminar este tipo de barreras de entrada. Lo cual, para nosotros, configuraría una incorrecta aplicación de las políticas de competencia, pues una de las cosas que el Estado debe proteger es la libertad de contratar de las partes.

Sin perjuicio de ello, una posible solución sería que el Estado establezca un límite de años en dichas cláusulas de exclusividad, lo cual permitiría que una vez cumplido dicho periodo, las entidades y los artistas puedan negociar con quién mejor le conviene.

Por lo pronto, en el Perú, el INDECOPI ha presentado un proyecto de Ley ante el Congreso de la República proponiendo la modificación de la LDA a través del establecimiento de excepciones (la noticia aquí). Los mantendré informados.

Notas finales:

–          Estas propuestas y análisis de SGC existentes en el Peru las he desarrollado en coautoría con Jorge Cordova en el siguiente artículo.

–          Recomiendo leer este muy buen post de Oscar Sumar en el que se cuestionan algunas de las críticas que se le vienen realizando a APDAYC.


[1] En el Perú solo se sancionan los actos de abuso de posición de dominio o colusión que tengan efectos exclusorios en el mercado. En ese sentido, la figura de los precios excesivos no es una conducta sancionada por el Decreto Legislativo 1034.

[2] GÓMEZ SEGADE, José y Ángel GARCÍA VIDAL. El Derecho Mercantil en el umbral del Siglo XXI. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 2010. Pp. 285-286.

[3] Nota 42 del Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de la CNC.

[4] En ese mismo sentido se pronunció la Comisión Europea en la Comunicación de 2004 sobre la gestión de los derechos de autor y derechos afines en el mercado interior señalando lo siguiente: “En relación con su estatuto, las sociedades de gestión colectiva pueden ser entidades empresariales, benéficas, con o sin ánimo de lucro. El proceso de consultas demostró que, al parecer, la eficacia de una sociedad de gestión colectiva no depende de su forma jurídica”.

[5] CUERDO MIR, Miguel. “La economía de los derechos de propiedad intelectual y la defensa de la competencia: Una aproximación empírica a algunos aspectos de su gestión en España”. En Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Volumen 30 (2009-2010). Marcial Pons. 2010. Pp. 191-92.

[6] GÓMEZ SEGADE, José y Ángel GARCÍA VIDAL. Ídem. Pp. 287. 

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