En la tercera y última entrega sobre el caso ANDEVIP (ver primer y segunda entrega acá y acá) expondré los principales postulados del Consejo de Estado en su fallo (sentencia del 28 de enero de 2010,  C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso) que revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Vale la pena recordar que el Tribunal había anulado en el año 2003 las resoluciones sancionatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC y que desde entonces la comunidad antitrust de Colombia estaba a la espera de la decisión final del Consejo de Estado.

I. EL FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO

En esta ocasión transcribiré los apartes más importantes de la sentencia y comentaré cada uno de ellos:

1. «… no basta con la sola demostración de la existencia del acuerdo de precios, sin embargo, no lo es tanto además sea menester probar la intención que tenían las sociedades infractores al momento de su celebración para que proceda la imposición de las sanciones de rigor.» (hoja 29)

La anterior idea no puede entenderse de manera aislada respecto de los demás argumentos presentados por el Consejo de Estado en el fallo. A primera vista pareciera que el Consejo le diera la razón a la SIC sobre la legalidad de aplicar un sistema de responsabilidad objetiva en los casos de acuerdos anticompetitivos. Sin embargo, como se verá luego, el Consejo negó expresamente la aplicación de un sistema de imputación objetiva, desprovisto de cualquier análisis volitivo respecto de las investigadas, a los casos sobre acuerdos anticompetitivos.

Considero que la frase del Consejo anteriormente transcrita se refiere a que: i) no es suficiente para la autoridad probar la existencia de un acuerdo entre las investigadas y ii) que la autoridad no está obligada a probar si las investigadas tenían tenían determinada intención al celebrar el acuerdo, por ejemplo la intención de limitar la libre competencia mediante dicho acuerdo. Como se verá luego en la siguiente cita, el Consejo de Estado considera que además de probar la existencia del acuerdo la autoridad  debe probar si dicho acuerdo tenía el objeto o efecto de fijar precios, como se explicará a continuación.

 

2. «… además de la existencia del pacto de precios – se cual sea su naturaleza- es indispensable que tenga por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios. Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento en que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio (…), puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo, que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios.» (hoja 30)

Aquí el Consejo de Estado establece el segundo presupuesto para que proceda la sanción por la realización de un acuerdo de precios, que el acuerdo tenga determinado objeto o efecto: la fijación indirecta o directa de precios. En ese sentido, en la práctica el Consejo de Estado avaló la manera como la SIC realiza ha realizado las imputaciones en casos sobre presuntos acuerdos de precios.

Ahora, desgraciadamente el Consejo de Estado nunca explica qué quiere decir exactamente el «por objeto» y el «como efecto»; además, el fallo tampoco distingue entre uno y otro supuesto fáctico lo cual hubiera constituido un precedente muy importante, como explicaré más abajo.

3. «Lo dicho además descarta de plano la teoría del actor según el cual el tipo de responsabilidad en el que la demandada sustentó la imposición de la multa es objetiva, como quiera que se aprecia un claro componente subjetivo en el tenor literal numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al señalar que son prácticas comerciales restrictivas, aquellas que tengan por <<objeto o efecto, la fijación directa o indirecta de precios>>.«

De esta manera el Consejo no le dio la razón a la SIC que argumentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que el sistema de imputación que debía aplicarse a los acuerdo era de naturaleza objetiva. Sin embargo, se reitera que en la práctica la interpretación del Consejo de Estado sobre el sistema de imputación aplicable a este tipo de casos no varía la manera como la SIC envalúa la legalidad de la conducta de las empresas. En efecto, al motivar sus decisiones la SIC confronta las conductas de las empresas acreditadas en el proceso frente a los supuestos fácticos descritos por las conductas definidas como «anticompetitivas» por el Decreto 2153 de 1992. Cuando una conducta se adecua a todos los supuestos de hecho de la conducta tipificada según lo acreditado en el proceso serán procedentes las sanciones.

4. «…el cumplimiento de un acto administrativo que contiene recomendaciones de orden estatal (…) no puede ser, en ningún caso, óbice para el desconocimiento de disposiciones de orden legal, como la Ley 155 de 1959, por una parte, y de la normativa relativa a la preservación de unas condiciones de mercado que garantizan, principalmente, el principio de libertad de competencia, como lo es el Decreto 2153 de 1992…» (hoja 33).

Este es un punto muy importante pues las legislaciones o regulaciones sectoriales por lo general incluyen recomendaciones para los sujetos de las normas sobre determinadas conductas económicas.  Esta advertencia del Consejo de Estado debe complementarse con su posición sobre la aplicación de la excepción contenida en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992. El Consejo consideró que en numeral segundo de la norma citada no era aplicable al caso, pues el «cumplimiento de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias» por una entidad competente no implica que las empresas puedan fijar precios «con cualquier objeto».

Así lo explica el Consejo: «…<<el cumplimiento de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente>>  (….) y la fijación de precio mediante acuerdos de cualquier índole son conductas que, bajo los lineamientos normativos del Decreto 2153 de 1992 son excluyentes (…).»

5. Considera el Consejo de Estado que el Tribunal erró «…al considerar que por demostrarse que el número de empresas prestadoras de servicios de vigilancia es superior a novecientas (900) personas jurídicas y las sancionadas son sólo quince (15), mal podría afirmarse que el acuerdo entre ellas celebrado era violatorio de la libre competencia, pues la normativa relativa a prácticas comerciales restrictivas, no señala como excepción a los acuerdos censurados el que la oferta de un bien o servicio determinado sea, en manera alguna amplia o restricta.» (hoja 34)

De acuerdo, la norma no distingue sin acuerdo de precios es ilegal cuando se realiza entre grandes o pequeñas empresas, entre pocas empresas o entre muchas empresas.

Ahora, es necesario precisar que el Decreto 2153 de 1992 vigente al momento de la investigación y la Ley 1340 de 2009 actualmente vigente (que explica con mayor detalle el punto), al enumerar la funciones de la SIC aclara que esta debe dar trámite a las denuncias de prácticas que sean «significativas». Debe señalarse que existía debate sobre si elemento de «significatividad» de la conducta es de tipo procesal (es presupuesto para iniciar la investigación administrativa que la conducta sea significativa) o si es un ingrediente sustancial de la misma al punto que una conducta restrictiva pero no significativa sería legal. Todo indica que el Consejo ha zanjado la discusión en este fallo.

6. Finalmente, el Consejo de Estado distingue los conceptos de «competencia desleal» y «libertad de competencia». Para tal efecto citó la sentencia C-535 de 1997 de la Corte Constitucional donde decidió sobre la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 256 de 1996.

Lo cierto es que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no dejaba una buen impresión y perdía mucho peso al contener el error conceptual de asimilar la  libre competencia con la de competencia desleal como si fueran uno solo.

II. NOTAS FINALES SOBRE EL CASO

Se reitera que el Consejo de Estado perdió una buena oportunidad para distinguir entre la conducta que tiene «por objeto» de la que tiene «como efecto». No olvidemos que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 está inspirado en el artículo 101 del Tratado de la Unión Europea –Treaty on the Functioning of the European Union– (antes artículo 81). Veamos la comparación entre normas:

«Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. (…)»

«Artículo 101 (antiguo artículo 81 TCE) 1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (…)»

Ahora, si está claro que la normativa de la UE ha inspirado parcialmente la normativa Colombiana, es válido preguntarse ¿qué se ha dicho en la UE sobre la diferencia entre el «objeto» y el «efecto»? Bueno, la UE cuenta tanto con interpretaciones de la Comisión que lo explica como con jurisprudencia que también lo aclara y que debiera servirnos al menos como guía.

La Comunicación de la Comisión «Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado» (2004/C 101/08), lo explica así:

«19. Al aplicar el marco analítico expuesto en el apartado anterior debe tenerse en cuenta que esta disposición distingue entre acuerdos que tienen por objeto una restricción del juego de la competencia y acuerdos que tienen por efecto dicha restricción. Un acuerdo o restricción contractual únicamente se prohíbe en virtud del apartado 1 del artículo 81 si tiene por objeto o efecto restringir la competencia intermarca y/o la competencia intramarca.

20. La distinción entre restricciones por objeto y restricciones por efecto es importante. Una vez demostrado que un acuerdo tiene por objeto restringir el juego de la competencia, huelga atender a sus efectos concretos(25). Dicho de otro modo, a efectos de la aplicación del apartado 1 del artículo 81, cuando un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia, no es necesario demostrar la existencia de cualesquiera efectos reales de restricción de la competencia. En cambio, el apartado 3 del artículo 81 no distingue entre acuerdos que tienen por objeto restringir el juego de la competencia y acuerdos que producen ese efecto. El apartado 3 del artículo 81 se aplica a todos los acuerdos que reúnan las cuatro condiciones en él recogidas(26).

21. Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios.

22. La evaluación de si un acuerdo tiene o no por objeto restringir la competencia se basa en una serie de factores. Entre éstos cabe citar, en particular, el contenido del acuerdo y la finalidad que objetivamente persigue. También puede ser necesario examinar el contexto en el cual se aplica (o se aplicará) y la conducta y comportamiento efectivos de las partes en el mercado(27). Es decir, puede ser preciso estudiar los hechos que subyacen al acuerdo y las circunstancias específicas en que se aplica antes de poder concluirse que una restricción particular constituye o no una restricción de la competencia por objeto. El modo en que un acuerdo se aplica en la práctica puede poner de manifiesto una restricción por objeto aun cuando el acuerdo no contemple expresamente disposiciones a tal fin. Las pruebas de que las partes albergan la intención subjetiva de limitar la competencia constituyen un factor importante, pero no son condición necesaria.

23. Los reglamentos de exención por categorías, las directrices y las comunicaciones de la Comisión ofrecen orientaciones no exhaustivas a fin de determinar qué constituye restricción por objeto. En general, la Comisión considera restricciones por objeto aquéllas que se prohíben en los reglamentos de exención por categorías o se enumeran entre las restricciones especialmente graves en las directrices y comunicaciones. En el caso de los acuerdos horizontales, entre las restricciones de la competencia por objeto se incluyen la fijación de precios, la limitación de la producción y el reparto de mercados y clientes(28). En el caso de los acuerdos verticales, la categoría de las restricciones por objeto incluye, en particular, la imposición de precios de reventa mínimos y fijos y las restricciones que establecen una protección territorial absoluta, incluidas las restricciones sobre las ventas pasivas(29).

24. Cuando un acuerdo no sea restrictivo de la competencia por su objeto, debe examinarse si tiene efectos restrictivos en la competencia. Deben tomarse en consideración tanto los efectos reales como los potenciales(30). Dicho de otro modo, el acuerdo debe tener efectos anticompetitivos probables. En el caso de las restricciones de la competencia por efecto, no hay presunción de efectos anticompetitivos. Para que un acuerdo sea restrictivo por sus efectos, debe afectar a la competencia real o potencial en una medida tal que pueda preverse que tendrá efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los productos y servicios en el mercado de referencia con un grado razonable de probabilidad(31). Los efectos negativos deben ser sensibles. La prohibición contemplada en el apartado 1 del artículo 81 no se aplica cuando los efectos anticompetitivos observados son insignificantes(32). Este examen refleja el planteamiento económico que aplica la Comisión. La prohibición del apartado 1 del artículo 81 únicamente se aplica cuando, a partir de un análisis adecuado del mercado, puede concluirse que el acuerdo tiene efectos anticompetitivos probables en el mercado(33). No basta para alcanzar tal conclusión que las cuotas de mercado de las partes superen los umbrales establecidos en la Comunicación de minimis de la Comisión(34). Los acuerdos acogidos a reglamentos de exención por categoría pueden contemplarse en el apartado 1 del artículo 81, aunque no necesariamente. Por otra parte, el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación individual de los efectos probables del acuerdo.

25. Los efectos negativos sobre la competencia en el mercado de referencia son probables cuando las partes, por separado o conjuntamente, poseen u obtienen cierto grado de poder de mercado y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o fortalecimiento de dicho poder o permite a las partes hacer uso del mismo. Se entiende por poder de mercado la capacidad de mantener durante un periodo de tiempo significativo precios superiores a los niveles que permitiría el juego de la competencia o de mantener durante un periodo de tiempo significativo la producción, en términos de cantidad, calidad y variedad de los productos o innovación, en un nivel inferior al que permitiría el juego de la competencia. En los mercados con costes fijos elevados, las empresas deben fijar precios claramente por encima de los costes marginales de producción a fin de obtener una rentabilidad competitiva de su inversión. El hecho de que las empresas fijen precios por encima de sus costes marginales no es por tanto en sí mismo señal de que la competencia en el mercado no funciona bien y de que las empresas tienen un poder de mercado que les permite fijar precios por encima del nivel competitivo. Cuando la presión competitiva no es suficiente para mantener los precios y la producción a niveles competitivos, las empresas tienen poder de mercado a efectos del apartado 1 del artículo 81.

26. La creación, mantenimiento y fortalecimiento del poder de mercado puede ser resultado de una restricción de la competencia entre las partes del acuerdo. Puede también serlo de una restricción de la competencia entre cualquiera de las partes y terceros, por ejemplo, por suponer la exclusión de competidores o aumentar sus costes y limitar así su capacidad de competir eficazmente con las partes del acuerdo. El poder de mercado es cuestión de grado. El grado de poder de mercado que generalmente se requiere para determinar que existe infracción con arreglo al apartado 1 del artículo 81 en el caso de acuerdos que restringen la competencia por efecto es inferior al que se requiere para determinar que existe posición dominante a efectos del artículo 82.

27. Para analizar los efectos restrictivos de un acuerdo, en principio es preciso definir el mercado de referencia(35). También debe en principio examinarse y evaluarse, entre otras cosas, la naturaleza de los productos, la posición de mercado de las partes, de los competidores y de los compradores, la existencia de competidores potenciales y el nivel de las barreras a la entrada. Sin embargo, en algunos casos puede que haya que demostrar que hay efectos anticompetitivos directamente, a través del análisis de la conducta de las partes en el mercado. Así, por ejemplo, a veces es posible determinar que un acuerdo ha dado lugar a aumentos de precios. Las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal y las Directrices sobre restricciones verticales configuran un marco detallado que permite analizar, en relación con el apartado 1 del artículo 81, la incidencia de diferentes tipos de acuerdos horizontales y verticales sobre la competencia(36).» (negrillas fuera de texto)

En la sentencia del 4 de junio de 2009 Asunto C-8/08 T-Mobile Netherlands BV v. NMa la Sala Tercera del Tribunal de Justicia Europeo explicó la distinción así:

«25. A este respecto, ha de señalarse que el Tribunal de Justicia ya ha facilitado cierto número de criterios que permiten analizar si un acuerdo, una decisión o una práctica concertada son contrarios a la competencia.

26. Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartado 26, y de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 y C‑125/85 a C‑129/85, Rec. p. I‑1307, apartado 63).

27. Por lo que respecta a la apreciación del carácter contrario a la competencia de una práctica concertada, procede examinar particularmente y la finalidad objetiva que pretende alcanzar, así como el contexto económico y jurídico en que se inscribe (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 1983, IAZ y otros/Comisión, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p. 3369, apartado 25, y de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C‑209/07, Rec. p. I‑0000, apartados 16 y 21). Además, si bien la intención de las partes no constituye un elemento necesario para determinar el carácter restrictivo de una práctica concertada, nada impide a la Comisión de las Comunidades Europeas o a los órganos jurisdiccionales comunitarios tenerla en cuenta (véase, en este sentido, la sentencia IAZ y otros/Comisión, antes citada, apartados 23 a 25).

28. En lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1. Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15).

29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C‑105/04 P, Rec. p. I‑8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

30. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.

31. Por lo que respecta al análisis del objeto contrario a la competencia de una práctica concertada como la controvertida en el litigio principal, ha de recordarse, en primer lugar, que, como señaló la Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, sólo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios.» (negrillas fuera de texto)