1. Introducción

La pandemia del COVID-19 y la crisis que ha provocado alrededor del mundo es, en múltiples aspectos, una situación sin precedentes en la historia de la humanidad. Como tal, las soluciones que se requieren para afrontar los efectos de la pandemia también tienen una dimensión extraordinaria. Este artículo identifica las recomendaciones sobre política de competencia que han sido propuestas por los organismos internacionales y las iniciativas que han sido tomadas hasta ahora por las autoridades de competencia de diversos países, para responder a los desafíos que plantea la pandemia global del COVID-19. Su objetivo es analizar cuál es el rol que está llamada a jugar la autoridad de competencia de República Dominicana, para ofrecer soluciones oportunas a las situaciones que pueden suscitarse en el mercado a consecuencia de la pandemia del COVID-19.

2. Cómo han respondido las autoridades de competencia extranjeras ante el COVID-19

Es oportuno aclarar que las medidas que pueden adoptar las autoridades de competencia para enfrentar los desafíos de la crisis del COVID-19 difieren de un país a otro, en función de las facultades que le otorga la legislación correspondiente. Las medidas adoptadas hasta ahora en materia de competencia en el ámbito internacional han estado orientadas a cumplir dos finalidades primordiales. En primer lugar, garantizar que la población tenga acceso a los productos de consumo masivo (alimentos, medicamentos, productos sanitarios, etc.). En segundo lugar, facilitar que los agentes económicos puedan seguir abasteciendo el mercado, a pesar de las dificultades que deben confrontar como consecuencia de la crisis desencadenada por el COVID-19. Teniendo como norte los objetivos señalados, las iniciativas que han sido adoptadas hasta ahora en el ámbito internacional podrían clasificarse en cuatro renglones, a saber: 

a) Orientación reguladora. Abarca las iniciativas tendentes a ofrecer a los agentes económicos directrices orientadorassobre las condiciones bajo las cuales ciertos acuerdos serán considerados lícitos, aun cuando comporten la materialización de una colaboración entre agentes competidores sobre ciertos parámetros específicos de las actividades comerciales que realizan. Asimismo, se incluyen en este renglón las publicaciones institucionales que vienen a precisar el alcance de las disposiciones vigentes en materia de competencia que ofrecen una base legal a las empresas para implementar cierto tipo de acuerdos de colaboración.

b) Simplificación de trámites. Comporta la implementación de medidas para hacer más expeditos los procesos de integración o reorganización empresarial, especialmente en aquellos casos en que la vinculación de las empresas solicitantes permitirá garantizar el abastecimiento del mercado con productos que son indispensables para combatir los efectos de la pandemia. 

c) Flexibilización de las normas de defensa de la competencia. Las medidas adoptadas bajo este renglón han estado dirigidas a evitar que las normas de defensa de la competencia constituyan un obstáculo a la implementación de esquemas de cooperación empresarial que, aunque comporten un cierto grado de coordinación entre agentes competidores, en el escenario de la pandemia del COVID-19 resultan ser una solución eficiente para: (i) garantizar el abastecimiento del mercado con productos de primera necesidad; (ii) asegurar el suministro de productos sanitarios indispensables para combatir la pandemia del COVID-19; y  (iii) planificar la producción para hacerla más eficiente y evitar que ciertos sectores productivos sean lesionados por la reducción en la demanda de sus productos. Bajo este renglón también cabe señalar las medidas adoptadas por algunas autoridades de competencia para facilitar el acceso de las empresas a las ayudas estatales.  

d) Detección y sanción de los precios excesivos. Aunque la vigilancia y monitoreo del mercado es una función que normalmente ejercen las autoridades de competencia, esta se ha incrementado en el contexto de la pandemia del COVID-19. Esto con la finalidad de detectar y reprimir la conducta de aquellos proveedores que, aprovechando la crisis provocada por la pandemia, pudieren incrementar desproporcionadamente los precios de algunos productos de alta demanda, especialmente productos sanitarios.  

3. Cómo ha respondido la autoridad de competencia dominicana frente al COVID-19

Como se puede apreciar en la recopilación de iniciativas adoptadas por las autoridades de competencia extranjeras que contiene el presente artículo, dichas instituciones han estado jugando un rol muy activo desde el inicio de la pandemia del COVID-19. Su labor se ha concentrado, principalmente, en los cuatro (4) renglones señalados anteriormente, que podrían resumirse en la adopción de medidas para: (a) procurar que los operadores económicos cuenten con orientaciones claras sobre la política de aplicación de las normas de competencia en el contexto específico de la pandemia;  (b) que el mercado se mantenga abastecido de los productos esenciales; y (c) que los productos sanitarios indispensables para combatir la crisis del COVID-19 se mantengan asequibles para la población.

En el caso de República Dominicana, las iniciativas adoptadas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) a propósito del COVID-19 específicamente son las que se indican a continuación, a saber: 

• La publiación del comunicado titulado “ProCompetencia Monitorea Comportamiento Empresarial Durante Emergencia por el Coronavirus”, publicado en su página web en fecha 23 de marzo del 2020, en el que anuncia, en síntesis, lo siguiente: a) que “se mantiene en constante monitoreo del comportamiento empresarial en los mercados de bienes y servicios esenciales para toda la población en estos momentos de crisis sanitaria”;b) que su prioridad “en esta y cualquier situación de emergencia, es garantizar el suministro y proteger los consumidores, por lo cual respalda las iniciativas adoptadas por Proconsumidor y las demás instituciones de gobierno, para que en coordinación con las empresas, pueda lograrse el correcto abastecimiento y racionamiento de bienes”; c) que “con el monitoreo, la institución busca evitar que agentes económicos en mercados sensibles para enfrentar con éxito la pandemia del coronavirus, aprovechen las condiciones actuales para incurrir en prácticas prohibidas por la Ley General de Defensa de la Competencia, núm. 42-08”; d) que “la institución no tolerará condiciones abusivas o colusiones, ni el intercambio de información a largo plazo que puedan incidir en las estrategias individuales de negocios o en el establecimiento de precios”; e) que “en caso de detectar la existencia de indicios razonables de prácticas contrarias a las disposiciones de la ley 42-08, ProCompetencia en sus facultades legales, iniciaría el correspondiente procedimiento de investigación en el tiempo más prudente” 

• El comunicado publicado en fecha 6 de abril del 2020, mediante el cual la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) anuncia, en síntesis, haber solicitado a la Dirección General de Compras yContrataciones Públicas los expedientes administrativos correspondientes a los procesos de compras y contrataciones de emergencia realizadas por las autoridades del Sistema de Salud Pública Nacional, para adquirir los productos médicos y de higiene esenciales para contrarrestar los efectos del COVID-19. Según indica el mismo comunicado, la finalidad de tal solicitud es “para el análisis de dichos procesos desde el punto de vista de la libre y leal competencia, para verificar si existen indicios razonables de prácticas que pudieran configurar una infracción a la Ley General de Defensa de la Competencia.”

En la sección siguiente del presente artículo analizamos cuáles son las acciones que pueden ser tomadas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) en el contexto del COVID-19 en los ámbitos que está facultada a ejercer las atribuciones reguladoras, investigativas, consultivas, dirimentes, sancionadoras, de vigilancia, promoción y abogacía de la competencia que le confiere la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08.  

4. Rol de Pro-Competencia en el contexto del COVID

La emergencia sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19 ha repercutido en el mercado, provocando un súbito incremento de la demanda de ciertos productos esenciales, como alimentos y productos sanitarios para combatir el COVID-19. Otros efectos de la pandemia han sido la paralización de la actividad de muchas empresas, atendiendo a las medidas de distanciamiento social dispuestas por el gobierno; las limitaciones a la movilidad de personas para evitar la propagación del COVID-19 y en algunos casos el cierre forzoso debido a la insostenibilidad económica de algunos negocios. De manera que la pandemia del COVID-19 ha desencadenado no solamente una emergencia sanitaria, sino también una crisis económica a nivel global. 

Según afirma la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (conocida como la “OECD” por sus siglas en inglés –Organization for Economic Cooperation and Development-) en el documento titulado “OECD competition policy responses to COVID-19”, publicado en fecha 27 de abril del 2020, la capacidad de recuperación de los países frente a la crisis del COVID-19 va a depender no solamente de la duración y gravedad de la pandemia, sino también de las medidas que adopten los gobiernos para afrontar la misma y reactivar la economía. 

La OECD considera que esto puede requerir la revisión de algunos parámetros analíticos tradicionales de la política de competencia, para poner mayor énfasis en las eficiencias dinámicas. Esto implica, según la OECD, que al momento de formular las políticas de competencia, las autoridades deberán considerar el equilibrio entre eficiencia y resiliencia, para que la economía esté mejor preparada para enfrentar la crisis y abordar los desafíos que se plantean en la cadena de suministro. En tal sentido, la OCED afirma en el referido documento lo siguiente:

“Para que los mercados funcionen bien a largo plazo, las autoridades de competencia pueden desempeñar un papel ahora en asesorar a los gobiernos en el diseño e implementación de estas políticas para garantizar que, siempre que sea posible y apropiado, las respuestas sigan los principios de competencia. Esto limitará las distorsiones que pueden no ser necesarias para lograr los objetivos legítimos de abordar las fallas del mercado que surgen de esta crisis y evitar la implementación de políticas que retrasarán la recuperación económica.”

En los referidos lineamientos publicados por la OECD en fecha 27 de abril del 2020, sobre cómo las políticas y autoridades de competencia pueden contribuir a afrontar los desafíos que plantea la pandemia del COVID-19, dicha organización propone diversas recomendaciones; entre ellas las siguientes:  

1. Monitorear de cerca cualquier incremento abrupto y significativo de los precios.
2. Coordinar acciones con las agencias de protección al consumidor o prevalerse de las facultades que le otorgue la ley -si alguna- para proteger a los consumidores de las prácticas desleales en cuanto a los precios.
3. Utilizar sus facultades de abogacía de la competencia para advertir sobre los riesgos de las medidas de control de precios que pudiere proponer el gobierno. 
4. Dar a conocer oportunamente a las empresas los criterios conforme a los cuales se ponderarán las eficiencias en los acuerdos entre competidores (por ejemplo, abrir canales de comunicación expeditos para brindar asesoría sobre esquemas de cooperación específicos propuestos por los agentes económicos); en particular aquellos que involucran sectores prioritarios en la crisis, tales como productos sanitarios y cadenas de suministro de alimentos. 

Tomando en consideración las recomendaciones de la OECD que acabamos de señalar y las atribuciones que le confiere la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), los ámbitos en los cuales dicha institución puede adoptar medidas para afrontar los desafíos que plantea la pandemia del COVID-19 son los siguientes: (i) redefinición de las políticas de competencia, incluyendo asesoría al Poder Ejecutivo sobre principios y legislación de competencia que se deben tomar en cuenta en el diseño de las medidas de apoyo a la economía; y (ii) implementación de lineamientos sobre acuerdos horizontales. En las secciones subsiguientes abordamos en detalle cada una de ellas.  

4.1 En cuanto a redefinir las políticas de competencia

Tal y como apuntara la titular de la Comisión de Comercio Justo de Japón, Reiko Aoiko, la pandemia del COVID-19 provocará cambios estructurales en la sociedad y la economía mundial, y esto debe ser tomado en cuenta por las autoridades para el diseño de las políticas de competencia. Khemani & Dutz (1995) definen las políticas de competencia como el conjunto de medidas gubernamentales que afectan directamente el comportamiento de las empresas y la estructura del mercado. Para ellos, una política de competencia apropiada debe incluir, por un lado, las políticas tendentes a mejorar la competencia en los mercados locales y nacionales y, por otro lado, una legislación de competencia destinada a prevenir las prácticas anticompetitivas de las empresas y la intervención estatal innecesaria en el mercado.  

 El artículo 31 literal o) de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 confiere al Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) la facultad de proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia. Por consiguiente, recae sobre dicho organismo la tarea de diseñar las políticas de competencia que deben ser adoptadas para hacer frente a los retos que plantea la pandemia del COVID-19, en cuanto al funcionamiento de los mercados durante la crisis. Esto necesariamente comporta también la labor de readecuar las políticas de competencia a la nueva realidad social y económica que prevalecerá en el país en lo adelante, a consecuencia de los efectos de la pandemia.  

Es oportuno señalar que, tomando en consideración la relevancia de las políticas de competencia para afrontar la crisis económica y sanitaria provocadas por el COVID-19, resulta inexplicable que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) no fuera incluida por el Poder Ejecutivo entre las instituciones integrantes de la Comisión de Alto Nivel para la Prevención y Control del Coronavirus, que fue creada por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto 132-20, de fecha 19 de marzo del 2020. Incluso, no fue incluida ni siquiera en la Comisión para Atender los Asuntos Económicos y de Empleo, creada mediante el mismo decreto. Como ente responsable de proponer las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia, Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) está llamada a jugar un rol preponderante en el diseño de las medidas a ser adoptadas por el gobierno para afrontar la crisis económica provocada por el COVID-19. 

El economista Frederic Jenny, Presidente del Comité de Competencia de la OECD, refiriéndose al rol de las políticas de competencia en el contexto de la crisis del COVID-19, ha explicado que estas deben procurar dos objetivos fundamentales, a saber: (1º) garantizar que aquellos productos que sean muy escasos y necesarios lleguen a las personas que más los necesitan, y (2º) impedir la especulación de precios.

Respecto al abastecimiento de los productos durante la pandemia, el profesor Jenny señala que esto puede requerir coordinación o colaboración entre las empresas para evitar el desperdicio de los productos y garantizar que sean distribuidos de la mejor manera posible. Por consiguiente, según afirma el profesor Jenny, en ese contexto atañe a las autoridades de competencia trazar una línea entre lo que puede ser cooperación positiva y lo que puede ser una cooperación anticompetitiva. Este aspecto, relativo a la coordinación entre empresas para garantizar la distribución eficiente de los productos, es abordado en la sección siguiente del presente artículo.  

En cuanto al aspecto relativo a la especulación de precios, el profesor Jenny destaca que esto comportará un cambio de perspectiva para las autoridades de competencia, puesto que normalmente no están llamadas a intervenir en cuestiones de precios. Sin embargo, cuando se plantea un problema de incremento excesivo de precio en un contexto como el de la pandemia del COVID-19, las autoridades de competencia tienen que intervenir en los precios. 

A continuación, nos referiremos a los precios excesivos como cuestión que necesariamente debería ser abordada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) en la definición de las políticas de competencia. La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 no contiene ninguna disposición que de manera expresa le otorgue a Pro-Competencia la facultad de intervenir en casos de precios excesivos, por lo que en este aspecto será necesaria una reforma a la Ley 42-08. No obstante, el artículo 6 de la Ley 42-08 establece que: “Quedan prohibidas las conductas que constituyan abusos de la posición dominante de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros.” 

Esta disposición podría, en principio y con ciertas reservas, dar asidero legal a un procedimiento administrativo sancionador por parte de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) contra un agente económico que incurra en precios excesivos. Para ello será indispensable, sin embargo, que dicho agente económico ostente una posición dominante en el mercado, en los términos que establece el artículo 9 de la Ley 42-08, y que se demuestre que dicha posición dominante ha sido utilizada para crear barreras injustificadas a terceros.

4.2 En cuanto a los lineamientos sobre acuerdos horizontales

Como explicado anteriormente, una de las recomendaciones de la OECD en cuanto al rol de las autoridades de competencia en el contexto del COVID-19 es orientar oportunamente a las  empresas sobre los criterios para evaluar las eficiencias de los acuerdos entre competidores.  Existen esquemas de colaboración empresarial que en condiciones normales estarían prohibidos por la legislación de competencia. Sin embargo, en las circunstancias extraordinarias provocadas por la pandemia del COVID-19 pueden resultar apropiados y eficientes, desde el punto de vista de sus efectos en el mercado.

En ese sentido, la Red Internacional de Competencia ha manifestado que: “Esta situación extraordinaria puede provocar la necesidad de que los competidores cooperen temporalmente para garantizar el suministro y la distribución de productos y servicios escasos que protegen la salud y la seguridad de todos los consumidores. Dichos esfuerzos conjuntos, si son limitados en el alcance y la duración necesarios para ayudar a los afectados por COVID-19, y en línea con las leyes aplicables u orientación específica de las autoridades, pueden ser una respuesta necesaria para proteger a los consumidores y proporcionar productos o servicios que podrían no estar disponibles de otra manera.”

La Vicepresidenta Ejecutiva de la Comisión Europea, Margrethe Vestager, ha señalado, a modo de ejemplo, en un comunicado publicado el 08 de abril del 2020, que algunas empresas podrían necesitar coordinar el manejo del inventario de producción y la distribución para que no todas se concentren en un solo o en unos cuantos medicamentos, mientras que otras mantienen una subproducción de los mismos. Según explica, “una coordinación así en circunstancias normales sería contraria a las normas de defensa de la competencia. Pero en el contexto de una pandemia como el brote de Coronavirus, esa coordinación puede, con las precauciones apropiadas, aportar beneficios importantes a la ciudadanía.”  

El artículo 5 de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 contiene una prohibición general de los acuerdos y prácticas entre agentes económicos competidores “que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto e imponer injustificadamente barreras en el mercado.” Sin embargo, el artículo 7 numeral 1 de la Ley 42-08 contempla una excepción a la prohibición de los acuerdos entre competidores cuando: “sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva.”

Tal sería el caso de los acuerdos de colaboración entre las empresas que procuren viabilizar el abastecimiento del mercado y facilitar, por ejemplo, la producción y distribución de alimentos y productos sanitarios imprescindibles para que la población pueda combatir los efectos de la pandemia del COVID. De esta forma se logra prevenir un eventual desabastecimiento del mercado a consecuencia de la alta demanda de dichos productos. 

Es perentorio que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) adopte lineamientos claros y precisos que orienten anticipadamente a los agentes económicos sobre el alcance y los requisitos de aplicabilidad de la disposición contenida en la parte in fine del artículo 7 numeral 1 de la Ley 42-08. Esto ofrecerá un marco de referencia que permitiría a las empresas adoptar decisiones estratégicas con un mayor grado de certidumbre y seguridad jurídica. De igual modo, favorecería la predictibilidad de las consecuencias que pudieren tener dichas decisiones, desde el punto de vista de la competencia. Un ejemplo a emular en este sentido es el caso de Chile, cuya Fiscalía Nacional Económica publicó unos lineamientos que ofrecen a las empresas parámetros objetivos para realizar una autoevaluación de los acuerdos de colaboración entre competidores durante la crisis del COVID.

5. Conclusiones

 La crisis del COVID-19 ha puesto de manifiesto que el sistema de defensa de la competencia de República Dominicana adolece todavía de algunas falencias, que limitan la eficacia del mismo. La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08, tal y como está concebida actualmente, no es un instrumento adecuado para afrontar los desafíos que plantea la pandemia del COVID-19 en materia de políticas de competencia. 

Por ello, abogamos por que la ley sea sometida a una profunda reforma que abarque, entre otras cosas: (i) la ampliación de las prácticas anticompetitivas tipificadas en la ley, para incluir los precios excesivos o especulación de precios, aun en ausencia de una posición dominante en el mercado; (ii) otorge facultad a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) para imponer sanciones en materia de competencia desleal; (iii) contemple un control previo de fusiones; (iv) fortalezca las potestades de actuación, supervisión y control de Pro-Competencia en materia de ayudas estatales y actos jurídicos contrarios a la competencia; y (v) amplíe la normativa procesal que regula el desenvolvimiento de los procedimientos de investigación y administrativos sancionadores que tienen lugar en Pro-Competencia, puesto que las disposiciones que contiene la Ley 42-08 en ese sentido -e incluso el propio reglamento de la misma- resultan insuficientes para normar apropiadamente las cuestiones procesales que se plantean en el curso de dichos procesos. 

En adición a estas medidas, es necesario que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia): (a) ponga en marcha la labor de diseño e implementación del marco normativo complementario de la Ley 42-08 (exigido por el artículo 69 de la misma), a fin de adoptar la reglamentación que permita implementar una política de competencia eficaz en los diversos mercados, y (b) que adopte lineamientos que definan claramente los criterios y mecanismos de valoración de los acuerdos horizontales.

Bibliografía consultada

• Organization for Economic Cooperation and Development. “OECD competition policy responses to COVID-19”,publicado el 27 de abril del 2020. Consultado en línea el 29 de abril del 2020 en https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=130_130807-eqxgniyo7u&title=OECD-competition-policy-responses-to-COVID-19

• International Competition Network. “ICN Steering Group Statement: Competition during and after the COVID-19 Pandemic”, publicado en fecha 8 de abril del 2020. Consultado en línea el 23 de abril del 2020 en https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2020/04/SG-Covid19Statement-April2020.pdf

• United Nations Conference on Trade and Development (UNCTD). “The role of competition policy in promoting economic development: The appropriate design and effectiveness of competition law and policy”, documento número TD/RBP/CONF.7/3, de fecha 30 de agosto del 2010. Consultado en línea el 29 de abril del 2020 en   https://unctad.org/en/Docs/tdrbpconf7d3_en.pdf

• Khemani, Shyam R. y Dutz, Mark A. “The Instruments of Competition Policy and their Relevance for Economic Developments”, publicado en el informe del Banco Mundial titulado “Regulatory Policies and Reform in Industrializing Countries: A Comparative Perspective”, Claudio R. Fristak (ed.), World Bank, Washington, USA, 1995, p.16. Consultado en línea el 29 de abril del 2020 en http://documents.worldbank.org/curated/en/415051468767086158/pdf/multi-page.pdf

• Comunicación de la Comisión Europea titulada “Marco temporal para evaluar cuestiones de defensa de la competencia relacionadas con la cooperación empresarial en respuesta a las situaciones de urgencia ocasionadas por el actual brote de COVID-19”, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea número 2020/C 116 I/02, de fecha 8 de abril del 2020.

• Comunicación de la Comisión Europea titulada “Marco temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19”, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea número 2020/C 91 I/01, de fecha 20 de marzo del 2020.