Sobre la autora

Abogada egresada de la Universidad Iberoamiericana (Unibe) con Especialidad en Derecho de la Empresa de la Universidad Anáhuac México Norte y candidata a Magister por esa misma casa de estudios. Knowledge Manager en Baker Mckenzie México y profesora de Derecho de la Competencia en el Instituto OMG y la Pontificia Universidad Católica de Santo Domingo (Pucmm). Ejerce práctica privada en la República Dominicana.

Palabras claves

Contratación exclusiva en ventas, restricciones verticales, poder de mercado, posición dominante, formas concretas de abuso de posición dominante, precedente-guía, regla de la razón, test de razonabilidad, seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, gestión de la cadena de suministro, eficiencia, bienestar del consumidor, bienestar general, efectos pro-competitivos, interés público y social.

Sinópsis

El 4 de diciembre de 2018, mediante el acto administrativo marcado con el número 018-2018^[1], el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) dictó su primera resolución en atribuciones dirimentes. En ese caso, para resolver un conflicto iniciado de oficio por la Dirección Ejecutiva contra un agente económico en el mercado de producción, comercialización y distribución de cervezas (en el sucesivo “el asunto Cervezas”). Se trató de una decisión sancionadora, declarativa de abuso de posición dominante respecto de varias prácticas comerciales seguidas por un agente económico con demostrado poder de mercado.  A la fecha de entrega del presente trabajo al Blog de Derecho y Políticas de Competencia de Latinoamérica, el día 25 de agosto de 2020, el referido acto administrativo es el único con carácter conclusivo dictado por el órgano rector de Pro-Competencia, que ordena medidas para restablecer la libre y leal competencia en la jurisdicción nacional.^[2]  Por consiguiente, la mencionada Resolución núm. 018-2018, además de resolver el diferendo entre la Administración y una administrada, constituye el precedente-guía (en lo sucesivo “el Precedente-guía”).

El presente estudio hace una síntesis de la reciente política represiva e interventora en el ordenamiento del mercado, contenida en la decisión sobre una de las conductas antijurídicas sancionadas: la contratación exclusiva en ventas. La síntesis se acompaña de un análisis crítico del derecho aplicado al instruir y declarar como ilegal la conducta.^[3] El presente estudio observa el acto administrativo conclusivo solo desde su condición de parámetro de referencia. Desde ese punto de vista, la decisión ha generado incertidumbre en el sector productivo, donde abundan los modelos de contratación exclusiva en ventas. 

Cadena de suministro

La Gestión de la Cadena de Suministro es la planificación, organización y control de las actividades de la cadena de suministro. En estas actividades está implicada la gestión de flujos monetarios, de productos o servicios de información, a través de toda la cadena de suministro, con el fin de maximizar el valor del producto/servicio entregado al consumidor final, a la vez que disminuimos los costes de la organización.^[4] Todo negocio sin excepción, persigue administrar sus canales para responder a un mismo fin ulterior: Maximizar beneficios, controlar costos y evitar pérdidas. En la jurisidicción nacional, el Precedente-guía, lejos de mitigar la incertidumbre acerca de la frontera de la legalidad de los contratos que apoyan los mecanismos de gestión de la cadena de suministro, deja interrogantes a quienes se encargan de ejecutar programas de cumplimiento a la Ley General de Defensa a la Competencia.

Forma concreta de la infracción 

La tipolología anticompetitiva prevista por la Ley núm. 42-08, para las ventas exclusivas, se encuentra en el literal “a)” del artículo 6:

Artículo 6.- Del abuso de posición dominante. Quedan prohibidas las conductas que constituyan abusos de la posición dominante de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros. Se incluyen dentro de los abusos de posición dominante las siguientes conductas: a) Subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras; (Énfasis nuestro).

Conducta ilegítima y test de razonabilidad de la exclusividad en ventas

El Art. 7 de la ley de competencia dominicana, es consistente con el análisis económico del derecho sobre las restricciones verticales:

Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: 

(…)  2. En la evaluación de las imputaciones de abuso de posición dominante, se examinará la contribución o reducción de dicha 
conducta a la eficiencia económica, mediante el análisis del efecto neto de dicha conducta; es decir, si sus efectos anticompetitivos superan los efectos pro-competitivos, o de incremento de la eficiencia económica o viceversa.  

Párrafo I.- A tales fines, corresponde a quien persigue una sanción demostrar el efecto anticompetitivo de la conducta, mientras al agente económico investigado le corresponde demostrar posibles efectos pro-competitivos o de eficiencia económica. 

Párrafo II.- Asimismo, la parte actuante deberá presentar indicios que demuestren la capacidad individual o colectiva de los sujetos investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el mercado. (…) [Énfasis nuestro].

Criterio particular del Precedente-guía a la luz de la Doctrina y el Derecho Comparado

El magistrado Richard Posner^[5] expone en su obra Antitrust Law las comprobaciones necesarias para aplicar la regla de la razón o test de razonabilidad. Antes de examinar el punto de vista del estadounidense fijado en 2001, es oportuno mencionar que Massimo Motta, pasado funcionario de la Dirección General de Competencia de la Unión Europea, catedrático de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y asesor de varios organismos reguladores en su obra “Política de Competencia, Teoría y Práctica”(2018)^[6], actualiza la opinión de la Escuela de Chicago, de cara a fallos más recientes dictados en la Unión Europea.

En primer término, acerca de los efectos contrarios a la competencia en la distribución exclusiva lo siguiente, Motta señala lo siguiente: La preocupación de que una empresa dominante pudiera utilizar contratos de exclusividad para dañar a competidores reales o potenciales es bastante antigua. Sin embargo, la teoría económica a menudo ha reaccionado con escepticismo a la posición de que dichos contratos pudieran llevar desplazamiento. Más particularmente, desde los años cincuenta la Escuela de Chicago ha hecho hincapié en los efectos de tales contratos en materia de eficiencia, y cuestionando la verosimilitud de los argumentos de desplazamiento. Posner (1976) y Bork (1978) resumen los argumentos de la Escuela de Chicago en ese tema. Señalan que, para que se firme un contrato exclusivo entre un vendedor incumbente y un comprador (o distribuidor), este último debe recibir un beneficio de dicho contrato. El argumento dice que un comprador racional no estará dispuesto a aceptar un contrato que lo obligará a comprarle a un incumbente ineficiente si hubiera un competidor más eficiente dispuesto a entrar a la industria.^[7]

En su interpretación de la tesis de la Escuela de Chicago, el pasado funcionario de la Unión Europea y maestro universitario concluye en su obra publicada hace dos años que: La implicación de este argumento no es que nunca se vayan a observar contratos de exclusividad, sino más bien que, si existen, es porque conllevan algunas ganancias en eficiencia, pero como estas ganancias son beneficiosas tanto para la empresa que utiliza ese tipo de contratos como para los consumidores, no debería haber motivo alguno para que las autoridades de competencia intervinieran prohibiendo ese tipo de contratos.^[8]

Antes de examinar las actualizaciones de Motta a la tesis de la Escuela de Chicago recogida por la jurisprudencia estadounidense, en su caso, a la europea más reciente, conviene examinar la aplicación del test de razonabilidad de exclusividad en ventas, en el Precedente-guía, a partir de los postulados de la Escuela de Chicago. En las palabras del propio magistrado Posner: Una empresa sin poder monopolístico sería incapaz de excluir a competidores.^[9] El poder de mercado es un pre-requisito, en el caso del Precedente-guía comprobado por la autoridad. En el párrafo núm. 284 el Consejo Directivo de Pro-Competencia concluye:

“284. Que ha quedado establecido en la presente resolución que el agente económico posee una participación de 98.37% en el mercado de producción, comercialización y distribución de cerveza y que ello implica su capacidad de abusar de dicha posición.”^[10]

Como segundo elemento del postulado de la Escuela de Chicago, el magistrado Posner considera que: Cuando el poder monopolístico de la empresa es usado para prevenir empresas igual o más eficientes y por tanto, perpetuar su poder monopolístico, no apoyado en eficiencias superiores, la ley debe aplicarse.^[11] En el Precedente-guía se establece, que la empresa investigada no aportó contra-informe económico demostrativo de las eficiencias superiores derivadas de los contratos de exclusividad en ventas. 

“292. Que, sin embargo, [agente económico investigado] no aportó prueba que le permitiera a este Consejo Directivo validar que existe una justificación económica o una eficiencia que le fuera transmitida al mercado por estas conductas, razón por la cual las mismas no encuentran justificación alguna en nuestro ordenamiento jurídico, de ahí que el efecto positivo de las mismas en el presente caso no haya sido evidenciado y, por lo tanto, este elemento no pudo ser ponderado como eximente o atenuante por este órgano.”^[12] (Énfasis nuestro).

Posner continúa explicando que si la exclusividad no tiene otro efecto más que excluir al competidor, las cortes lo condenarán sin que importe mucho si ese daño es sustancial. Agrega que pueden existir, sin embargo, efectos pro-competitivos^[13]. El Precedente-guía se inicia con una investigación de oficio que, entre otros aspectos, debe destruir la presunción de inocencia que favorecía a la administrada. Esto a pesar de que, de acuerdo con el acto administrativo, el agente económico no aportó la prueba de los efectos pro-competitivos de sus contratos de exclusividad en ventas. 

En nuestra opinión, esa postura de la defensa no exime al órgano instructor, como tampoco al juzgador, de verificar el efecto excluyente, y por ende anticompetitivo de los acuerdos, más allá del objeto excluyente de éstos. Esa la naturaleza intrínseca de la regla de la razón, que aplica por igual, a las partes como al Estado Dominicano, en este caso representado por su órgano administrativo descentralizado con potestades sancionadores. Necesariamente, antes de juzgar una conducta de abuso de posición dominante como anticompetitiva, la autoridad dominicana de defensa a la competencia, Pro-Competencia, deberá examinar en todo diferendo de esta índole, el efecto neto de la conducta; o en las palabras de Motta, la lógica en cuanto a posibles eficiencias y el efecto del desplazamiento. 

Este es el ineludible criterio de la norma consagrada en el Art. 7.2 de la Ley núm. 42-08, antes citado. El legislador dominicano le impone a Pro-Competencia la obligación reglada de evaluar no solo el posible objeto anticompetitivo de la red de contratos de exclusividad; sino además su efecto anticompetitivo que dicha red provoca en el mercado relevante, al margen de que la defensa no le provea pruebas eximentes o bien, evidencia de eficiencias pro-competitivas. La disposición normativa dominicana no da lugar a criterios particulares. La instrucción no puede quedar completa hasta que no se verifiquen objeto y efectos de la red de contratos de exclusividad. 

La regla de la razón del Art. 7.2 antes citada es patente: En la evaluación de las imputaciones de abuso de posición dominante, se examinará la contribución o reducción de dicha conducta a la eficiencia económica, mediante el análisis del efecto neto de dicha conducta; es decir, si sus efectos anticompetitivos superan los efectos pro-competitivos, o de incremento de la eficiencia económica o viceversa. Poco importa si la parte imputada aporta o no efectos pro-competitivos, si antes el órgano instructor o en su defecto el juzgador, no recorre en su propia evaluación de la conducta, los pasos del postulado del rule of reason aplicado a los acuerdos de exclusividad, que nuestro Derecho de la Competencia, propio de una sistema de derecho escrita cristaliza, en la citada disposición legal.

En materia de exclusividad en ventas, ese test de razonabilidad se agota al verificar el cierre o desplazamiento de mercado (también llamado apalancamiento o inglés, market foreclosure) que provoca la red de acuerdos en el mercado relevante. Los acuerdos de exclusividad por su propia naturaleza establecen restricciones verticales como explican Posner y Motta. Mal podría el regulador decidir sin antes verificar, el impacto de las limitaciones contractuales en el mercado relevante elegido en el acto sancionador; en lugar de uno distinto y particular, diseñado exclusivamente para juzgar la supuesta antijuridicidad de esa sola conducta. En nuestra opinión, ese proceder comporta un desvío ilegítimo de la letra y espíritu del Art. 7.2 de la Ley núm. 42-08, coherente con el principio de proporcionalidad constitucional. El concepto de desplazamiento o cierre de mercado es eludido por el Precedente-guía; solo lo menciona al citar al agente económico sancionado que lo invoca.  Esa falta de pronunciamiento sobre un elemento sine qua non, de la regla de la razón en materia de exclusividad, al seno de un acto administrativo sancionador, es a nuestro entender, una desvío notorio no solo de la norma dominicana, sino de la teoría y jurisprudencia constante en materia de Derecho de la Competencia en el Derecho Comparado.

Como antes explicamos, para la Escuela de Chicago, el desplazamiento es conditio ineludible, que no ha perdido vigencia al otro lado del Atlántico, ni tiene el regulador dominicano de la competencia atribución legislativa que le permita esquivarlo. El profesor Motta, en su obra publicada en 2018, deja manifiesta su actualización en la doctrina y jurisprudencia europea, al referirse al asunto Helados de la Unión Europea. El maestro italiano explica que los aspectos interesantes de este caso (…) son, en principio, la definición de mercado relevante, el potencial de desplazar contratos de exclusividad y las implicaciones que los acuerdos de exclusividad pueden tener sobre los incentivos de la inversión.^[14]En el asunto Helados, al igual que el asunto Cervezas dominicano, hay un esquema de exclusividad que involucra el uso de refrigeradores. A criterio del pasado consejero de la Dirección General de Competencia de la Unión Europea, dista mucho de ser evidente que este tipo de de exclusividad pudiera tener un efecto de desplazamiento (…) pero es claro que la exclusividad de los congeladores tiene una fuerte lógica en la eficiencia.^[15] En cuanto a la exclusividad en tiendas o puntos de venta, Motta continúa: ésta tiene un potencial en el desplazamiento mucho mayor, ya que exige que la tienda no venda ningún producto de la competencia, pero está claro que una obligación de compra exclusiva pudiera tener efectos en materia de eficiencia. Li y Scholler, autores citados por Motta, afirman que la exclusividad en el suministro les permiten mantener sus costos de distribución más bajo.^[16]

Para verificar los efectos anticompetitivos de los acuerdos de exclusividad en ventas, el Precedente-guía se fundamenta totalmente en los hallazgos y consideraciones de derecho del Informe de Instrucción de la Dirección Ejecutiva^[17]. En el acto preparatorio del órgano encargado de la investigación y la instrucción citado por el Consejo Directivo, se describen los términos de los acuerdos de exclusividad examinados:

“No ofrecer ni conceder a terceros, los derechos conferidos a favor de [agente económico investigado], sin antes ofrecerlos previamente a [agente económico investigado], bajo los mismos términos y condiciones consignados en este documento, o con un incremento no mayor de un cinco por ciento (5%)”, ni “en términos y condiciones menos favorables que los previamente ofertados a [agente económico investigado], sin antes haberlos ofertado nuevamente a [agente económico investigado]  bajo estos nuevos términos.^[18]”

Por tanto, el Precedente-guía determina que:

“259. Al verificar estos acuerdos, hemos podido comprobar que, por su fecha de duración, éstos ya no se encontraban vigentes. Sin embargo, en cumplimiento y aplicación del principio in dubio pro administrado, nos corresponde interpretar que los mismos se encuentran vigentes. De hecho, interpretar algo distinto implicaría que [agente económico investigado] habría incumplido el mandato dado por la Ley núm. 42- 08 y, a su vez, que habría incumplido con la sentencia judicial que le ordenó. Esto, a su vez, implicaría que, si [agente económico investigado]  entregó información falsa o declarara -como futuro medio de defensa- que entregó contratos no vigentes, esto se consideraría que no entregó la información requerida y que, la aportada al proceso, es falsa.”^[19]

El Precedente-guía contiene una tabla de los contratos de exclusividad examinados, indicando su fecha de suscripción y duración. Ambos términos son variados y no es claro de la lectura del acto administrativo cuál es la duración que, a criterio del organismo, constituye una barrera de entrada injustificada. El magistrado Posner afirma que en un período de tiempo corto, la exclusión tendría cero efecto, puesto que el distribuidor puede tomar otro proveedor en poco tiempo. Un período largo tiene los mismos efectos económicos de la monopolización.^[20] El profesor Motta por su parte señala que la duración de los contratos de suministro en el asunto Helados, es objeto de debate entre partes, pero parecen durar una media de 2.5 años^[21]. El Precedente-guía dominicano no establece el criterio del Consejo Directivo acerca de qué duración contractual considera un plazo razonable; no arroja luz a los agentes económicos de ese y otros mercados, sobre qué lapso de tiempo considera un plazo pro-competitivo que no se traduzca en una monopolización de la cadena de suministro. 

 Junto a la duración de los contratos, el acto administrativo examina otras condiciones transaccionales. Una de ellas son las penalidades, identificadas como barreras u objetos exclusorios.^[22] Sobre las penalidades, Posner opina citando a Philippe Aghion y a Patrick Bolton, en el sentido de que esa no sería una causal objetiva suficiente. Opina que el punto de venta firmaría los contratos si el monopolista lo compensa con alguna cuota de sus beneficios equivalente al valor presente del costo de perder los beneficios de la competencia.^[23]  Finalmente, respecto del mercado relevante que ambos autores, lo mismo que la ley dominicana, consideran clave en la calificación de los acuerdos de exclusividad como antijurídicos, el Precedente-guía hace expreso este curioso criterio particular:

“304. Estos contratos de exclusividad que impone suscribir [agente económico investigado], si bien es cierto no representan la totalidad del mercado relevante -y se vinculan al canal de comercialización HORECADI, debe considerarse la posición que dicho agente económico ostenta en el mismo-, ya que es el elemento determinante. En efecto, para los competidores que restan (menos de un 2%), estas acciones tienen importantes implicaciones que crean efectos negativos en mayor medida por la poca participación que ya tienen.”^[24] (Énfasis nuestro).

Es decir, que para el examen de la conducta, Pro-Competencia diseña un mercado relevante particular, distinto al descrito al inicio de la decisión, cuestión previa exigida por la Ley núm. 42-08 al dirimir conflictos de esta naturaleza^[25]. El órgano colegiado, basado en el Informe de Instrucción de la Dirección Ejecutiva, toma como parámetro de medición el consumo del cuarto quintil poblacional. Por su parte, el agente económico investigado y sancionado, presentó argumentos en contra, más no así un contra-informe económico que demostrara que la escogencia del mercado relevante particular escogido por organismo, para examinar esta causal, podía conducir a un falso positivo. La decisión reposa completamente en los hallazgos del Informe de Instrucción^[26]:

El agente económico sancionado presentó argumentos en fases de instrucción y juicio, indicando que la autoridad no había verificado el cierre o desplazamiento de la competencia en el  mercado relevante.  Pro-Competencia responde afirmando la verticalidad derivada de una posición dominante en el orden del 98.37%, agregrando algunas afirmaciones hechas por testigos, y cita un conjunto de jurisprudencias de Derecho Comparado. Al margen de que la parte investigada no presentara un contrainforme, la única respuesta directa del acto acerca de verificación del efecto anticompetitivo son los párrafos números 557 y 558 antes citados.  Como argumento supletorio, acaso para justificar su elusiva respuesta al agente económico en ese momento enjuiciado, el Precedente-guía pondera las restricciones verticales en los contratos del agente económico, relacionadas con preferencias a favor de otros productos que no se encuentran en el mercado relevante investigado. De acuerdo con el párrafo núm. 280^[27] del acto administrativo, hay una sugerencia más no una calificación formal de ventas atadas. Previamente, en el párrafo núm. 272, el organismo, en lugar de responder el argumento de la defensa sobre el desplazamiento, se adscribe una tesis judicial europea denominada responsabilidad especial del agente con posición dominante:

“557. En conclusión, si tomamos como parámetro la totalidad de clientes que posee [agente económico investigado]  y la cantidad de clientes con los cuales esa empresa posee acuerdos de exclusividad, podemos establecer que dicha empresa tiene cautivo más del 11.5% del total del mercado de comercialización de cerveza, contrario al 0.5% que establece posee condiciones de exclusividad.”

“558. Pero lo más importante es que, aún cuando ese 11.5% podría considerarse poco frente a la totalidad de los comercios existentes, debe evaluarse el perfil de ese 11.5%, en el sentido aplicado en el apartado anterior, toda vez que, a través de dichos contratos de exclusividad se afecta directamente uno de los canales de comercialización donde [agente económico investigado]  enfrenta competencia actual y potencial, esto es, el canal HORECADI, y específicamente los establecimientos a donde acuden el cuarto quintil poblacional como ya se ha expresado en parte anterior de este informe, es el que más recursos económicos gasta en cerveza.»(Énfasis nuestro).

“272. De cara a estos efectos y tomando en consideración como la posición del agente económico es pasible de afectar la efectiva competencia en el mercado de producción, comercialización y distribución de cervezas es que este Consejo Directivo comparte el criterio esbozado por el tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso de Irish Sugar plc, donde se desarrolla un criterio jurisprudencial que ha sido ampliamente compartido: el de la responsabilidad especial de las empresas en posición de dominio; “Por consiguiente, aunque la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, sí supone que incumbe a ésta, independientemente de las causas que    expliquen dicha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. Del mismo modo, si bien la existencia de una posición dominante no priva a una empresa que se encuentra en dicha posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos se ven amenazados, y si bien dicha empresa puede, en una medida razonable, realizar los actos que considere adecuados para proteger sus intereses, no cabe admitir tales comportamientos cuando su objeto es precisamente reforzar dicha posición dominante y abusar de ella.”^[28] (Énfasis nuestro).

Con ella, pretende justificar la falta de comprobación de cierre del mercado relevante por esa autoridad pre-definido al inicio del Precedente-guía. Es decir, se pretende argumentar que los hallazgos sobre el objeto de los contratos son, per se, anticompetitivos y no requieren una comprobación directa con el mercado relevante del caso, sino uno propio para el examen de esta conducta únicamente. Sin embargo, la administrada no fue sancionada por ventas atadas, conducta que sugiere el párrafo núm. 272 del Precedente-guía. Ese argumento únicamente serviría respecto de los hallazgos sobre la duración del contrato y las penalidades, que a criterio de los autores estadounidense y europeo previamente citados, no se liberan de la verificación del desplazamiento. Somos de la firme opinión que el Art. 7.2 de la ley dominicana, tampoco lo admite como antes hemos señalado. En consecuencia, en todo el  proceso administrativo sancionador, ambas instancias de Pro-Competencia se eximen de verificar el desplazamiento o cierre en el mercado relevante, basado en la arriba citada tesis judicial del Derecho Comunitario Europeo. Como se ha manifestado desde el inicio, no es menester de este estudio tomar partido ni con la Administración ni con el agente económico sancionado en este caso, sino observar la incertidumbre que el fallo genera en los mercados. Ahora bien, la propia decisión explica que la tesis judicial del Derecho Comparado invocada, se refiere a otro tipo de prueba dura de exclusión en cuanto al objeto, esto son, los precios de reventa mínimos y fijos y determinados tipos de protección territorial, no aclarados por el Precedente-guía:

“281. Que, en este sentido, la Unión Europea plantea “block exemption” para las restricciones verticales […]: “En particular, los acuerdos verticales que contengan determinados tipos de restricciones especialmente graves y contrarias a la competencia, como los precios de reventa mínimos y fijos y determinados tipos de protección territorial, deben quedar excluidos del beneficio de la exención por categorías establecida en el presente Reglamento, independientemente de la cuota de mercado de las empresas implicadas.”^[29] (Énfasis nuestro)

Si el agente económico sancionado incurrió en ellos, al menos ese capítulo del Precedente-guía que califica como antijurídicos los contratos de exclusividad no los comprueba, amén de que esa invocación a una fuente indirecta del derecho es inadmisible para eludir la aplicación de la regla de la razón vertida en el Art. 7.2 de la Ley núm. 42-08.

            Conclusión

La Resolución núm. 018-2018 del Consejo Directivo de Pro-Competencia, lo mismo que el Informe de Instrucción es que se fundamenta, carecen de fijeza respecto de la frontera de legalidad de los contratos de exclusividad en ventas. En consecuencia, la decisión en última instancia administrativa, llamada a servir de Precedente-guía, ha provocado incertidumbre en la dinámica de la cadena de suministro. En lo que respecta a la contratación exclusiva en ventas, no se apega a los postulados de razonabilidad jurídica imperante en la Ley núm. 42-08. Pretender que los desvíos de ese acto administrativo conclusivo solo son de interés para las partes en el asunto Cervezas, equivale a olvidar el interés público y social de la defensa a la competencia. 

El acto administrativo sancionador no establece criterios generales claros y objetivos sobre posibles prácticas anticompetitivas por su objeto y efecto, en la formulación de acuerdos de exclusividad en ventas. Tampoco existe un reglamento de aplicación que las señale; y, finalmente, las propias fichas técnicas o guías dictadas por el organismo regulador en durante la administración de la presidente Michelle Cohén, siguiendo las mejores prácticas de los órganos reguladores de la región, coincidentes con varios de nuestros criterios en el presente trabajo, han pasado al olvido. 

El legislador ordena a Pro-Competencia utilizar alguna o varias de sus atribuciones reglamentarias, dirimentes o de abogacía de la competencia, para promover la eficiencia económica de los mercados. En lo que respecta a contratos de exclusividad en ventas, al margen del curso que siga el asunto Cervezas en la justicia, el organismo tiene una importante área de oportunidad y mejoría respecto de la eficacia administrativa de su gestión político-regulatoria, a efecto de proveer la garantía de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima en provecho sector productivo. 

Más que nunca es imperativo asumir ese estilo de gestión administrativa, para enfrentar los efectos de la pandemia COVID-19 en el funcionamiento de los mercados.

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Resolución núm. 018-2018 | Que decide sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado mediante la resolución núm. 001-2018 del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro Competencia), con motivo de la observación de indicios razonables de la existencia de prácticas contrarias a la Ley General de Defensa de la Competencia, núm. 42-08, en el mercado de producción, comercialización y distribución de cerveza en la República Dominicana por el agente económico [agente económico sancionado]. 

^[2] Numeral 5to. del dispositivo de la Res. Núm. CD-018-2018.

“QUINTO: CESAR, de inmediato, toda actuación que se haya generado en el marco de las conductas sancionadas en la presente Resolución, acorde con el literal III del artículo 61 de la Ley núm. 42-08; y, PRESENTAR de inmediato un plan detallado de desmonte de las prácticas sancionadas;  (Énfasis nuestro).

^[3] El presente trabajo no aborda el examen de los hechos y las evidencias ponderadas por los órganos de Pro-Competencia para declarar y sancionar mediante la Res. 018-2018, las conductas de la empresa objeto de la intervención estatal como ilegales. Esa discusión se encuentra actualmente en proceso ante el Tribunal Superior Administrativo actuando en sus atribuciones contenciosas, a requerimiento del agente económico sancionado.

^[4] PILOT. Manual Práctico de Logística. p. 11.

^[5] POSNER, Richard A., Antitrust Law, 2001, The University of Chicago Press, Págs. 194 y ss.

^[6] MOTTA, Massimo, “Política de Competencia, Teoría y Práctica” (2018), Fondo de Cultura Económica, Universidad Nacional de México, Comisión Federal de Competencia Económica, Centro de Investigación y Docencia Económica, Restricciones Verticales y Fusiones Verticales, Págs. 360 y ss.

^[7] Motta, Ob. Cit., Pág. 427

^[8] Motta, Ob. Cit. Pág. 428.

^[9] Posner, Ob. Cit., Pág. 195.

^[10] Precedente-guía, Pág. 94.

^[11]Posner, Ob. Cit., Pág. 230

^[12] Precedente-guía, Pág 97.

^[13] Posner, Ob. Cit., Pág. 230.

^[14] Motta, Ob. Cit., Pág. 458.

^[15] Motta, Ob. Cit. Pág. 465.

^[16] Ibíd.

^[17] Precedente-guía, Pág. 95.

^[18] Ibíd.

^[19] Precedente-guía, Pág. 76.

^[20] Posner, Ob. Cit., Págs. 229 y 230.

^[21] Motta, Ob. Cit., Pág. 460.

^[22] Precedente-guía, Pág. 99. 301. Aunado a esto, las cláusulas son tan rígidas que para poder liberarse de las mismas los clientes, es con el consentimiento del agente económico a través de fuertes penalidades, como las que se muestran a continuación: “Artículo Quinto, Párrafo III. Rescisión unilateral anticipada. En caso de que EL CLIENTE rescinda el contrato o invoque su rescisión anticipada antes de la llegada de la fecha del término, deberá pagar a título de penalidad a CND, sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial lo siguiente: a) Un multa consistente en un 303 Resaltados nuestros. Vid. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, resolución núm. 31434, de fecha 7 de junio de 2011. p. 7. Versión Pública 100 cincuenta por ciento (50), de los montos y/o incentivos establecidos (sic) en el Artículo Tercero (3ro); b) Una proporción del dinero pagado o por pagar y/o los incentivos otorgados, por cada mes del contrato que falte por transcurrir, calculados entre la fecha de rescisión anticipada y la fecha de terminación del mismo prevista inicialmente por las PARTES. Todo ello sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieran resultar (sic) de la inobservancia de lo establecido en el presente contrato.

^[23]Posner, Ob. Cit., Pág. 232.

^[24] Precedente-guía, Pág. 100.

^[25] Precedente-guía. Sobre la determinación mercado relevante. Págs. 58 y ss.

^[26] Ver Pág. núm. 166 del Informe de Instrucción.

^[27] Precedente-guía, Págs. 93 y 94. “280. Que este mismo orden, este Consejo Directivo ha encontrado dentro de los contratos de exclusividad, cláusulas que se imponen a los clientes de CND por medio de las cuales estos deben dar igual tratamiento de preferencia a otros productos que no se encuentran dentro del mercado relevante investigado, pero que se ven obligados a comercializar, estas dicen lo indicado a continuación: “Segundo: Promoción y publicidad de los productos. A fin de vender y publicitar los productos fabricados, distribuidos y comercializados por CND, el cliente se compromete a proporcionar lo siguiente: 1) Exclusividad y promoción categoría de cervezas, 2) Exclusividad en ventas de refrescos Seven Up y refrescos de sabores, 3) Participación en venta en la categoría de refrescos Pepsi, Agua Mont-Pellier y Tónica, 4) Exclusividad en presencia de materiales promocionales en las marcas de cervezas en la parte interior y exterior del negocio, 5) Exclusividad en confesión y/o inserto de menú en el renglón de cervezas previo acuerdo entre las partes, 6) Presencia preferencial en la barra principal del negocio para la implementación de un arte de las marcas de CND, pre aprobada por el cliente, 7) Presencia preferencial en las mesas del negocio para la colocación de imagen de las marcas de CND, pre aprobados del cliente, 8) Exclusividad de los productos CND en neveras de CND.

^[28] Precedente-guía, Pág. 272 en la que se refiere la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Irish Sugar PLC c. Comisión, asunto T-228/97, 7 de octubre de 1999, párr. 112; Cfr. United Brands, párr. 189; Cfr. BPB Industries and British Gypsum, Párr. 69; Cfr. Tetra Pak, párr. 147; Compagnie Maritime Belge Transports, párr. 107.

^[29] Precedente-guía, Pág. 94.