Derecho de la Competencia y plataformas digitales


El pasado 28 de abril, el capítulo latinoamericano de la Sociedad Académica para el Derecho de la Competencia, conocida por su sigla en inglés ASCOLA (Academic Society for Competition Law), coordinado por Juan David Gutiérrez, PhD, celebró el webinar “Definición de mercados relevantes y plataformas digitales” con exposiciones a cargo de Richard Tepper M. (Chile), Felipe Serrano (Colombia), Fernanda Viecens (Argentina), Mario Zuñiga (Perú) y una servidora (República Dominicana).

Los miembros del panel en que tuve el honor de participar, realizaron valiosos aportes al debate sobre las diferentes modalidades de prestación de servicios basados en modelos de negocio de economía colaborativa, las tendencias judiciales más importantes y el estado del debate en nuestra región a nivel político-regulatorio y doctrinal. Durante mi intervención, ofrecí algunas ideas básicas sobre el uso de la nueva modalidad de servicio en la jurisdicción dominicana; y su posible atención desde el punto de vista político-regulatorio, en el interés de proteger el derecho fundamental a la libre y leal competencia, de manera oportuna. Mi participación se enfocó en un breve comentario sobre los servicios de streaming de películas y otros contenidos a domicilio.

Tanto el consumidor residente o establecido en República Dominicana, como el visitante a la jurisdicción, acude a las plataformas digitales por el beneficio económico, así como, para obtener el beneficio de la calidad o el valor de un disfrute satisfactorio, bienes jurídicos tutelados por la Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08. Se utilizan plataformas en línea en servicios de transporte, streaming, comercio minorista a través de tarjetas de pago, alojamiento, entre otros. En 2019, el Fondo Monetario Internacional (FMI) registra un crecimiento de las economías colaborativas de un 25% en la región del Caribe.

La contribución de la República Dominicana a esa estadística es notable. El desarrollo de esta economía colaborativa es un reto para la política económica del Estado Dominicano. No solo en materia de defensa a la competencia, sino, además, por otros asuntos de interés público y social relativos a su fiscalidad, la protección al consumidor, las obligaciones laborales, que por demás inciden en la determinación de los elementos conformantes del mercado relevante en el examen de prácticas anticompetitivas. Igualmente, el impacto de la nueva modalidad de prestación en asuntos de naturaleza civil, tales como la responsabilidad contractual y extracontractual, deben ser considerados en dicha agenda, puesto que inciden en el costo de transacción, de interés para el Derecho de la Competencia.

El economista Miguel Sang Ben ha mencionado en el pasado reciente, la necesidad de formular una agenda político-regulatoria sobre plataformas colaborativas que impulsen a las empresas PYME, tomando en consideración los servicios infrautilizados, los excedentes derivados de la no transferencia de la propiedad, entre otros aspectos. Si bien se podría pensar en un instrumento parecido a la Comunicación de 2016 de la Comisión Europea al Parlamento Europeo et al, sobre el particular, esa posible guía de planificación y desarrollo económico debe ponderar los beneficios al consumidor y al bienestar general impactados por el fenómeno disruptivo, tales como: el estímulo a la innovación, los nuevos modelos empresariales, los trabajos flexibles o las nuevas fuentes de ingresos. Adicionalmente, el instrumento de política-pública europeo mencionado, se refiere a la identificación de posibles zonas grises que permiten la elusión de las normas diseñadas para proteger el interés público.

Es muy posible que existan iniciativas en el sector oficial en este orden. Previo a la publicación de este artículo hice consultas a distancia, pero no encontré un documento oficial con esa naturaleza. Ahora bien, tanto la Ley núm. 42-08, como el sectorial de telecomunicaciones, de la Ley General de Telecomunicaciones núm. 153-98 a través de su Reglamento de Libre y Leal Competencia para Servicios Públicos de Telecomunicaciones, proveen una definición con los elementos que configuran el concepto jurídico del mercado relevante. Esto es, el ámbito, ramo o convergencia de la actividad a que puede acudir el consumidor, sin encontrar restricciones o aumento significativo del precio o el costo. Palabras más, palabras menos, los siguientes elementos se encuentran en ambos sistemas normativos:

  • Identificación del producto o servicio.
  • El área geográfica.
  • Sustituibilidad de la oferta, tomando en cuenta su grado de intercambiabilidad.
  • Sustituibilidad de la demanda.
  • Costo de distribución/transporte del bien o servicio, sus insumos más importantes, sus complementos y sustitutos.
  • Las restricciones normativas nacionales o internacionales que limiten el acceso de los consumidores o los proveedores de fuentes de abastecimiento y clientes alternos.

¿Cuáles son las posibles rutas del regulador dominicano de la competencia para proteger la libre y leal competencia? Abogar por los beneficios derivados por el fenómeno disruptivo; abordar las preocupaciones de los agentes económicos a través de estudios económicos oficiales; y, eventualmente, iniciar investigaciones de oficio para restaurar posibles distorsiones. Existe incertidumbre en torno el alcance de los derechos y obligaciones de sus prestadoras, algunas de ellas con alto poder de mercado y sin residencia o establecimiento permanente en la jurisdicción nacional; no obstante, en competencia con otros oferentes que acuden a otras soluciones tecnológicas tradicionales, contribuyen en el pago de impuestos y generan empleos en el territorio dominicano.

La Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), y otros organismos reguladores de industrias sectoriales, tienen atribuciones aprovechables para el diseño de una política-regulatoria como la propuesta por Sang Ben. El hecho de que todavía en nuestro país, no existan precedentes-guías en materia de solución de controversias en la que participe algún prestador cuyo servicio descansa en un esquema de economía colaborativa digital, no significa que no exista tensión en más de un mercado fruto del fenómeno disruptivo. Me inclino por estimular el restablecimiento de las condiciones de libre y leal competencia en tales mercados, ejercidas a través de las potestades sancionadoras caso a caso, con debida configuración del mercado relevante. No obstante, existen elementos claves que una debida reglamentación puede pautar para garantizar la certidumbre en el sector productivo. De manera particular, en asuntos de economía digital, los elementos de intercambiabilidad y sustitución de la oferta.

Adicionalmente, Pro-Competencia debe seguir las buenas prácticas de otros órganos reguladores homólogos de la región y ser más proactiva en la publicación de guías empresariales no vinculantes. En el tema que nos ocupa, sería de utilidad el ejercicio de una labor de abogacía y promoción de la libre y leal competencia, que oriente acerca de los conceptos básicos de la teoría económica y la doctrina legal, vertidos en instrumentos tales como Perspectivas de la OCDE en la Economía Digital de 2015 o Asuntos de Competencia en la Economía Digital de la UNCTAD de 2019, entre otros. Las directrices empresariales no prejuzgan la solución de eventuales conflictos; ilustran sobre las nociones claves del debate internacional en este y otros temas. Los diferendos se pueden resolver con apoyo en la legislación vigente, con la sola excepción del control de fusiones, tarea pendiente de la política de competencia del Estado Dominicano.

En una jurisdicción de derecho escrito, los precedentes administrativos no tienen carácter normativo y solo aquellas decisiones de las Altas Cortes declaradas erga omnes o que constituyen precedentes constitucionales tienen la misma fuerza que una ley evacuada por el Poder Legislativo. Esa es una importante diferencia, por ejemplo, con la jurisdicción estadounidense. En el sonado expediente resuelto por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, Ohio contra American Express del año 2018, relativo al mercado de sistema de pagos basado en una plataforma digital, la sentencia ipso facto, creó derecho en ese territorio. Por tanto, los instrumentos de abogacía a la competencia y la reglamentación complementaria de la Ley núm. 42-08 -aún sin articularse mediante decreto presidencial- cobran importancia ante fenómenos disruptivos que modifican el funcionamiento del mercado, tales como la economía colaborativa basada en plataformas digitales, y más recientemente, la pandemia COVID-19. Un rol más activo por parte de Pro-Competencia se impone ante circunstancias que demandan un urgente fortalecimiento de la seguridad jurídica y la protección de la confianza legítima de los agentes económicos.

Durante el conversatorio a distancia de ASCOLA Latinoamérica elegí referirme a los servicios de plataforma de streaming de películas y otros contenidos. ¿Cuáles serían las zonas grises a cubrir por la posible reglamentación o al menos, una guía de orientación?  Me complace mencionar que el Instituto Nacional de las Telecomunicaciones (Indotel) ha tomado la delantera en la definición de la necesaria agenda político-regulatoria. Ha colocado en consulta pública un Reglamento General de Acceso al Internet, que, incluye algunas nociones sobre plataformas digitales, el principio de neutralidad de la red, los llamados servicios over the top, entre otras medidas técnicas para mantener el orden competitivo.

Sería oportuno que de esa consulta con los agentes económicos, los demás órganos reguladores y la sociedad en general, se derive un reglamento definitivo, que de luz sobre las reglas de acceso al mercado aplicables a las empresas tecnológicas, si acaso el organismo regulador de las telecomunicaciones concluye -en aplicación del principio de neutralidad tecnológica- que las mismas proveen alguno de los servicios catalogados por la Ley núm. 153-98. De no ser el caso, se debe definir, si en ocasión de conflictos, los asuntos quedan sobreseídos hacía Pro-Competencia. Sendas autoridades deben colaborar y definir de antemano las competencias ratione materiae respectivas en estos casos.

Si algo que ha quedado en evidencia durante la presente cuarentena global, es que los servicios basados en plataformas digitales con mercados de múltiples lados llegaron para quedarse.

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