Libre y leal competencia y su hermeneútica constitucional


Nota: Reproducción de artículo de prensa publicado en el diario Acento de la República Dominicana el 2 de noviembre de 2019. Por tal motivo, no contiene citas. Los hallazgos mencionados forman parte de un ensayo actualmente en proceso de edición.

Los próximos 4 y 5 de noviembre, será celebrada en Ciudad de México, la XXIII Conferencia de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (Alacde), con el auspicio de la Universidad Panamericana. La Alacde está presidida por la Dra. Mónika Infante Henríquez, pionera en el estudio y enseñanza del Análisis Económico del Derecho y el Derecho de la Competencia en la República Dominicana. Posee una formación privilegiada, derivada de estudios a cada lado del Atlántico, en las Universidades de Utrech y Chicago. Es además, un orgullo de mi Alma Mater, la Universidad Iberoamericana (Unibe) y una destacada empresaria del sector de la aviación civil.

A Mónika me une una amistad de años, caracterizada por sus constantes demostraciones de lealtad profesional y cariño a mi persona. Ambas compartimos la cátedra de Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (Pucmm). Destaco de ella su alto sentido de colaboración normativa. Es una creyente fiel de la investigación y de la enseñanza en dinámica colectiva y plural. He sido, más de una vez, beneficiaria de su generosidad y desprendimiento en el mundo académico, cuando siendo directora de postgrados, me propuso como profesora para enseñar Derecho de la Competencia, primero en la Pucmm y más recientemente en el Instituto OMG.

Mónika Infante Henriquez

Desde hace algún tiempo, ha querido ponerme un nuevo reto. Este año lo he aceptado y a sugerencia suya, presentaré al plenario de la Alacde un ensayo. El tema que he elegido para la ocasión se titula: Principio constitucional de eficiencia de la función administrativa y la política persecutoria para la defensa a la competencia en la República Dominicana. A diferencia de Mónika, mis conocimientos de Law & Economics, solo provienen de la práctica profesional. Exponer frente a los mejores especialistas en el área de la región, es un honor que agradezco a mi apreciada amiga y colega. Espero que mi esfuerzo esté a la altura de su nobleza.

Durante la elaboración de la ponencia, volví sobre las páginas de mis apuntes de enseñanza. Mis antiguos alumnos de pregrado recordarán, espero que con agrado, que antes de entrar en la materia jurídica de la asignatura propiamente, agotábamos un ciclo de estudio de la Hermenéutica del Derecho de la Competencia, muchas veces discutido con Mónika. El ciclo se compone de tres partes: la hermenéutica teleológica, la histórica y la sistemática.

Una primera parte introduce al alumno a la asignatura, desde la perspectiva teleológica; esto es, desde el propio análisis económico circundante en la relación de tensión de los mercados de competencia imperfecta, de economías pequeñas como la dominicana y del resto del mundo. El texto Economía de Paul Samuelson y William Nordhous, ambos laureados por el premio Nobel de Economía, es un manual para bachilleres o principiantes de gran utilidad. Su sección de Microeconomía, induce a todo aquel con interés en entender: i) el por qué de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho de la Competencia; ii) el alcance de las leyes de competencia, su carácter netamente represivo, en la relación entre los agentes económicos del mercado; y en suma, iii) la naturaleza de la función administrativa y el control judicial del estado, en esa dinámica de mejoría de la competitividad/país y el desarrollo humano.

En el marco de la libertad de cátedra,  los entonces directores del departamento de Derecho de la Puccm, Flavio Darío Espinal y Eduardo Jorge Prats, admitieron el plan de estudios que propusimos para la asignatura electiva impartida en los veranos. Esta comprendía también, un estudio del Derecho de la Competencia nacional y del Derecho Comparado, desde la interpretación histórica y la sistemática. En los primeros años (de 2003 al 2008), esas sesiones eran toda una curiosidad, considerando que ni ley general de competencia teníamos en la jurisdicción dominicana, cuando Mónika y yo compartimos la impartición de esta cátedra universitaria. El anteproyecto de la hoy Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08, y otras fuentes, eran la base de la enseñanza entonces. Fui insistente en convencer, conforme mi tesis, que el Derecho de la Competencia, era un tema de justicia constitucional en nuestra jurisdicción. Ahora parece muy evidente, pero en ese momento no lo era.

La verdadera dimensión del régimen de competencia que no se limita a su ley orgánica vigente antes mencionada. Abarca además, su comprensión al seno del régimen económico del estado de la Constitución, que entre otros, declara el estado social desde la reforma constitucional de 2010, e integra al catálogo de derechos fundamentales a la libre y leal competencia. Finalmente, y no menos importante, hoy día abarca también, el examen de los actos administrativos a partir de los principios y normas de la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, brazo de apoyo de las garantías constitucionales y fruto de nuestro nuevo, moderno y garantista Derecho Administrativo.

Sin embargo, fue muy grato demostrar en el contexto académico, que antes de alcanzar esos valiosos peldaños en la construcción de nuestro ordenamiento jurídico, el Derecho de la Competencia ya existía en la justicia constitucional dominicana y así lo enseñábamos. Primero, silente o mudo, pero reconocido por la doctrina dominicana. Y luego, de manera expresa e inequívoca, al quedar expresamente integrado al bloque constitucional. Si bien la prohibición de monopolios, «salvo aquellos en provecho del Estado», es un pasivo constitucional desde el siglo XIX dominicano, se mantuvo por décadas carente de concreción. Haber consagrado esa previsión restrictiva por escrito en la Carta Magna, es un avance significativo que revela que tuvimos en los dos pasados siglos, constituyentes y doctrinarios muy atentos al debate denominado the antitrust question o la cuestión del monopolio.

The antitrust question es un proceso histórico que explica el debate político y jurídico de si regular o no los monopolios. Si se observa con rigurosidad, un debate que continua, aunque controlado por los hallazgos del Derecho de la Competencia y el Análisis Económico del Derecho. No obstante, a diferencia del proceso evolutivo del antitrust o derecho antimonopolios estadounidense, el Derecho de la Competencia dominicano, desde su origen, dimana de la tradición de derecho escrito, y lo mejor, con jerarquía constitucional.

La Constitución de Moca proclamada en el año 1858 es su cuna silente. Esto dice maravillas de nuestros intelectuales decimonónicos. Significa que estaban atentos a un debate llamado la cuestión del monopolio, que por décadas ocupó a la clase política e intelectual estadounidense en el siglo XIX y del resto del mundo en el Siglo XX. Mientras eso ocurría, el Derecho de la Competencia dominicano se mantenía como una criatura dormida con ojos todavía cerrados, hasta entrada la década del noventa del pasado siglo.

Constitución de Moca de 1858

En EEUU, el mismo derecho-garantía, debió agotar un proceso de cuatro etapas para alcanzar su actual posición jurídica constitucional.

  • Nace de proclama antimonopolios de Isabel I, sobre el comercio en las colonias americanas.
  • En el estadio constitucional, muta para resolver conflictos antimonopolios discutidos a través del common law en las cortes estatales estadounidenses. Pero the antitrust question, no es un debate originario americano. Durante el neoclásico jurídico británico, fue tendencia intelectual estudiar Derecho Romano. Curiosamente, estas instituciones resultan desconocidas en la tradición romano-germánica. Por estos lares, estudiamos por siglos el Derecho Romano Justinianeo y no el de las constituciones imperiales romanas de donde proviene el derecho antimonopolios.
  • Toma forma de ley federal, a través de la Ley Sherman dictada en 1890. 
  • Sin embargo, fue preciso que la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos declarara la constitucionalidad de la Ley Sherman, en los precedentes United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n, y United States v. Joint-Traffic Ass’n , a finales del siglo XIX.

Las industrias alegaban inconstitucionalidad de la Ley Sherman. Durante Revolución Industrial, el Derecho Público Económico apenas nacía y con frecuencia se confundía el modelo profesional y social de diversas figuras jurídicas. La finalidad del estado en ese nuevo orden, a efectos de garantizar el interés público y social ameritaba ciertos estudios. Un valioso referente histórico no solo para el estudioso del Derecho de la Competencia, sino para el estudioso del Derecho Constitucional, es el intercambio epistolar entre Thomas Jefferson con James Madison. Se estudiaron sus intercambios en ese entonces, esto es, en la Era de Reconstrucción estadounidense, para resolver el antitrust question; y lo incluí en mis clases de pregrado, desde 2003 hasta venir a México en 2015, junto al resto de la aproximación histórica aquí resumida.

Las misivas del padre fundador estadounidense, por muchos estudiosos analizadas, revela dos aspectos de interés para el foro de la Alacde y para  toda la comunidad de intérpretes constitucionales en la República Dominicana y la región. En una primera carta Jefferson le escribe a Madison y lamentaba que la Constitución de los Estados Unidos no haya contenido una restricción a los monopolios. En otra posterior, le dice a su amigo desde París, donde era embajador en los años de la Revolución Francesa, que favorecía los monopolios temporales y específicos destinados a proteger los derechos de propiedad intelectual e industrial. Es decir que, desde entonces, la innovación, tema central de la XXIII conferencia de la Alacde, es un imperativo derivado del cambio tecnológico. Un visionario como Jefferson, sabía que las sociedades enfrentarían de tiempo en tiempo, the antitrust question. No pocos alumnos, se preguntaron en clases, por qué rayos les hacía esas historias añejas. Ellos pensaban al llegar al aula de la asignatura electiva y veraniega, que el antitrust era algo de los nuevos tiempos.

Ese hallazgo histórico me permitía ponerles en debida perspectiva, el portento de la prohibición de monopolios en la Constitución de Moca. A pesar de que en nuestra tradición de derecho escrito, si bien se contó con la previsión prohibitiva de monopolios en los albores de la Era Industrial, por accidentes socio-políticos de nuestra Historia nacional, no es hasta la llegada de la Era Digital, que la justicia constitucional dominicana integra al bloque constitucional el derecho a la libre y leal competencia. Pero eso no ocurrió con la reforma constitucional de 2010; o como fruto de un precedente del Tribunal Constitucional en interpretación Ley núm. 42-08. Ocurrió antes en 2006, puesto que el Derecho de la Competencia en nuestro país, es un deducible de la justicia constitucional desde 1858. La Suprema Corte de Justicia, en un fallo formidable, despertó a la criatura durmiente.

La prohibición de los monopolios en la Constitución de Moca es un avance jurídico extraordinario, que debemos a nuestro intelectuales del siglo XIX, si tomamos en cuenta que Jefferson lamentaba no haber hecho expresa la misma prohibición en la constitución que inspiró a todas las otras constituciones modernas y escritas del mundo. Esto permitió que juristas, en diferentes momentos históricos, en una lista que incluye a notables como Eugenio María de Hostos y Pedro Henríquez Ureña a interesarse en el antitrust question. Otros, en tiempos recientes y con la ventaja de verlo consagrado en leyes sectoriales y especiales, reclamábamos antes de 2010, que existía un Derecho de la Competencia, entre el pasivo prohibitivo de monopolios y el activo de la libre empresa, comercio e industria; este última libertad, consagrada en el territorio dominicano desde la Constitución de Cádiz de 1812.

En el ínterin, mientras entre 1998 a 2008 discutíamos el texto de la hoy Ley núm. 42-08, General de Defensa a la Competencia, la solución de un conflicto en el mercado tecnológico, llevó a la Suprema Corte de Justicia dominicana, en un fallo exquisito, a darle voz y sentido constitucional al Derecho de la Competencia dominicano, que se desprende de la Constitución de Moca. Un derecho fundamental por siglos mudo, pero vivo, viable y queriendo ya colear en el siglo XXI dominicano. Este otro momento luminoso de la justicia constitucional dominicana ocurrió en el 26 de abril 2006. Animado por un conjunto de doctos en leyes, los jueces del Alto Tribunal, el bebé dio su primer grito a la vida constitucional. La fórmula es una sabia ecuación de nuestros jueces supremos:

«Considerando, que el monopolio es el régimen de derecho o de hecho por el cual se sustrae de la libre competencia a una empresa o a una categoría de empresas, permitiéndoles convertirse en dueñas de una oferta en el mercado; que si bien es cierto que cuando la administración encarga a un concesionario de un servicio público, éste se beneficia en la generalidad de los casos de una exclusividad que impide a la administración contratar con un competidor que desee incursionar en la actividad de que se trate, no es menos cierto que semejante eventualidad, en el estado actual de nuestro derecho sustantivo, no existe la posibilidad de que ella se realice, en razón de que el artículo 8, numeral 12 de la Constitución solo permite el establecimiento de monopolios en provecho de particulares, aún sean acordados por el Estado.

XXIII Conferencia Anual Alacde.

Considerando, que la simple lectura de los contratos de concesión suscritos por el Estado Dominicano en favor de la Lotería Electrónica Dominicana Internacional, S. A. (LEIDSA), pone de manifiesto que esta empresa goza, en virtud de esos actos, de un real y verdadero monopolio en el país en el sector económico de que se trata, al bloquear a otros la oportunidad de acceder al sistema de jugadas que opera desde una terminal a un centro de cómputos denominado «Lotería Electrónica», salvo cuando LEIDSA lo permita, lo que constituye una vulneración al citado artículo 8, párrafo 12, de la Constitución, como denuncia la compañía impetrante.»

Fue maravilloso vivir esa natividad en tiempo real con mis inolvidables estudiantes de ese verano de 2006. Fue el grupo que me vio llegar eufórica, con una fotocopia que me consiguió mi amiga Elka Scheker de la sentencia. Entré al aula con la cara que tendría Arquímedes cuando descubrió su principio físico. Fue un gran momento y lo disfruté con las personas adecuadas: el futuro jurídico de nuestro país. Poder demostrarles que no tenía tres años hablándole bobadas, no tuvo precio. Todavía no había certidumbre de que tendríamos la hoy Ley núm. 42-08, pero alumnos y maestros soñábamos con esa posibilidad.

En el evento de la Alacde a celebrarse la semana que viene, abordaré con mayor profundidad la naturaleza de la función de persecución, desde la hermenéutica sistemática y la teleológica. Me pareció oportuno recordar, a través de este artículo, la aproximación histórica. El Derecho de la Competencia amerita un abordaje integral: desde el análisis económico del derecho, la propia historia de las normas y, no menos importante, la correlación de los actos administrativos que la aplican con el resto del ordenamiento. El operador jurídico, en especial, aquel en funciones oficiales, debe administrar sus peticiones o decisiones según el caso, con debido sustento constitucional.

En tanto llega el día de la ponencia, recibo con entusiasmo a mi entrañable colega y amiga. ¡Bienvenida a México Mónika!

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