¿Por qué Facebook decidió adquirir a Instagram en 2012? En su tiempo, esta era una red social pequeña, con muy poco personal, y sin una participación tan significativa en el mercado. Muchas razones se han intentado dar, desde tomar el control de datos personales de sus usuarios, hasta derechamente eliminar al que podría ser eventualmente su principal competidor. Este último argumento pareció ser reconocido por la misma Facebook. En efecto, una carta interna de la compañía afirmaba en 2012 que la razón para adquirir Instagram consistía en únicamente “eliminar a un potencial competidor”. ¿Puede ser esto anticompetitivo?

Esta conducta se ha denominado en el ámbito del Derecho de la Competencia como “Killer Acquisitions” o “Fusiones Asesinas”. Estas consisten en que un actor, generalmente con poder de mercado, adquiere a un pequeño competidor. Sin embargo, este pequeño competidor es típicamente un innovador en el mercado que puede ser un competidor potencial del actor grande. En este sentido, el actor grande absorbe al actor pequeño, con el único propósito de eliminar la competencia potencial, descontinuando el proceso de innovación que llevaba hasta ese entonces (Cunningham et al, 2018).

Estas fusiones generan problemas especiales en el análisis de competencia. En primer lugar, en la mayoría de los casos las autoridades de competencia nunca llegan a analizarlas. Esto se debe a que generalmente estas no superan los umbrales necesarios para su notificación obligatoria, dada la presencia del actor pequeño (Autoridad de competencia de Portugal, 2019). En segundo lugar, estas fusiones no tendrían muchas eficiencias, ya que la única razón que persigue el actor grande es precisamente eliminar a su principal competidor potencial. En tercer lugar, y derivado de lo anterior, se ha dicho que este tipo de fusiones es parte de un proceso más grande destinado únicamente a excluir a competidores. En efecto, desde la perspectiva del actor pequeño, en caso que este se oponga a ser adquirido, se enfrentaría a una serie de prácticas unilaterales (típicamente bloqueos de acceso a insumos o prácticas predatorias), con el fin de excluirlo del mercado. Como puede apreciarse, el efecto final de este tipo de fusiones es el mismo que una práctica anticompetitiva, esto es, disminuir la competencia en el mercado.

Sin perjuicio de lo anterior, el principal problema que revisten estas fusiones consiste en el desincentivo a la innovación como teoría del daño. En efecto, en mercados donde la innovación o el R&D son fuertes, se generan “espacios de innovación” y “competencia por la innovación” (“Innovation Spaces” y “Competition Innovation”, respectivamente). En este contexto, los actores compiten en la innovación de nuevas tecnologías con el fin de entrar en el mediano o largo plazo al mercado, en la forma de competencia potencial (Todino et al, 2018). Sin embargo, cuando los principales innovadores se fusionan, disminuye la intensidad competitiva en este mercado, toda vez que los demás innovadores competidores no pueden compensar la pérdida de la innovación en el mercado (Comisión Europea, Dow/DuPont, 2017). Este efecto se genera en mercados con altas barreras a la entrada, donde los actores que se fusionan tienen mucha importancia en tanto innovadores. En el caso especial de los pequeños actores, se generarían desincentivos a potenciales nuevos entrantes, toda vez que, al alcanzar una determinada escala, aparecería la presión de los grandes actores, ya sea en la forma de una oferta de adquisición o de amenazas de conductas unilaterales. En suma, en caso que una autoridad de competencia quisiera oponerse a este tipo de fusiones, debería probar una teoría del daño basada en el desincentivo a la innovación. En este caso, las condiciones del mercado deberían ser aptas para que se produzca dicho desincentivo. Al mismo tiempo, debería probarse que no existen eficiencias asociadas a la operación, más que el hecho mismo de eliminar a un potencial competidor.

Como puede apreciarse, una teoría del daño para Fusiones Asesinas es muy difícil de construir, especialmente en contextos de mercados digitales, donde las barreras de entrada tienden ser a bajas y el dinamismo del mercado alto. Al mismo tiempo, desde otro punto de vista, no deberían merecer reproche. En efecto, típicamente el actor pequeño es un actor, valga la redundancia, pequeño en el mercado, con una escala que en caso alguno le permitiría obtener una alta participación. De esta manera, pareciera que el único incentivo de una start-up sería, en el largo plazo, ser adquirido por un actor grande con el fin de poder ampliar sus posibilidades de acción en el mercado, cuestión que consecuentemente trae aparejadas eficiencias.

Sin perjuicio de lo anterior, ha existido jurisprudencia respecto a Fusiones Asesinas en contexto de conductas unilaterales. En 2017, la FTC acusó por monopolización a un laboratorio, único productor de un medicamento especial, por adquirir a un pequeño competidor potencial. En este caso, el laboratorio monopolista adquirió los activos de otro laboratorio, consistentes en una versión sintética del mismo medicamento, con el único fin de eliminar la competencia potencial. De esta manera, al haber concretado la fusión, el laboratorio privó a potenciales adquirentes de los mismos activos de ofrecer un producto competidor en el mercado. Como puede apreciarse, se pudo construir un caso unilateral donde mediante una fusión un actor grande pudo mantener su posición dominante. Sin embargo, salta a la vista la calidad de monopolista del actor grande en un mercado muy concretado, cuestión que no ocurre en todos los casos.

Como puede apreciarse, el problema de las Fusiones Asesinas radica en los ámbitos en que se mueven sus problemas derivados: el ámbito de las fusiones y el ámbito de los ilícitos unilaterales. En el ámbito de las fusiones, es muy difícil oponerse a una fusión de un pequeño competidor, salvo en cuanto pueda probarse un desincentivo a la innovación. En el ámbito de los ilícitos unilaterales, pareciera que podría existir un caso basado en la adquisición de un pequeño competidor potencial con el fin de alcanzar o mantener una posición dominante, siempre y cuando concurran los altos requisitos. Finalmente, la intención del actor grande de eliminar la competencia potencial es condición necesaria del enforcement en todos estos casos. En efecto, para que esta intención merezca reproche, debe existir la aptitud objetiva para que el actor grande pueda mantener su poder de mercado mediante la fusión, cuestión que en todos los casos deberá probarse.