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Inhabilidad para celebrar contratos con el estado por violar ley de competencia: Proyecto de Ley en Colombia

28 agosto, 2018

El representante a la Cámara Ricardo Ferro, presentó el Proyecto de Ley No. 83 de 2018C, “Por medio de la cual se adiciona una causal de inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por la comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia”.

Como lo indica su nombre, el proyecto establece una nueva causal de inhabilidad para participar en procesos de contratación estatal cuando la persona, natural o jurídica, haya sido sancionada por la Superintendencia de Industria y Comercio por realizar una conducta violatoria del régimen de protección de la competencia. Como expliqué recientemente en este blog, la lucha contra la colusión en licitaciones públicas podría fortalecerse con nuevos tipos de penalizaciones que tengan un mayor poder disuasorio que las multas. Uno de los ejemplos es el propuesto en el Proyecto de Ley No. 83 de 2018C.

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Sin embargo, el proyecto de ley que cursa en la Cámara de Representantes necesita una revisión clave. Según la actual redacción del proyecto, se establecería una inhabilidad para contratar con el Estado a quien sea hallado responsable de cometer “conductas prohibidas por el régimen de competencia” por parte de la Superintendencia. ¿Cuál es el problema? Algunas disposiciones sobre protección de la competencia que podrían ser violadas no están relacionadas directamente con conductas anticompetitivas. El artículo 25 de la ley 1340 contiene varios ejemplos de violaciones que no constituyen en sí mismo conductas restrictivas de la competencia pero que se consideran infracciones al régimen de protección de la competencia:

“la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías…”

Además, algunas de las prácticas restrictivas de la competencia dispuestas en el Decreto 2153 de 1992, realmente no ameritan una sanción como la inhabilidad para contratar con el Estado. Ejemplo:

Artículo 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:

1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. (…)”

De hecho, la inhabilidad para contratar con el Estado debería limitarse para infracciones más duras, particularmente de cartelización. Por ejemplo, en otras jurisdicciones, se penaliza con mayor severidad los llamados “hard core cartels“.

En es línea, una redacción alternativa que podría considerarse para el proyecto de ley podría ser la siguiente

“Artículo 8°: De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(…)

(l) Las personas naturales o jurídicas que la Superintendencia de Industria y Comercio declare responsables administrativamente por la realización de acuerdos anticompetitivos.”

Según el Representante Ferro, el proyecto contó con el apoyo de 27 representantes a la Cámara del Centro Democrático. Tiene una alta probabilidad de ser aprobado. Es una buena iniciativa, pero puede ser mejorada en el proceso legislativo. Por aquí les seguiré reportando.

Coda: El hat tip es para Sergio Octavio Valdes Beltran, quien me avisó del proyecto de ley. ¡Gracias Sergio!

 

3 comentarios leave one →
  1. 3 septiembre, 2018 4:36 AM

    Creo que la experiencia española en la adopción (e inefectividad hasta la fecha) de una disposición análoga puede ser útil, al margen de lo ya comentado por Juan David, es aconsejable que la norma prevea su inaplicación a los beneficiarios de clemencia.

    • 3 septiembre, 2018 7:14 AM

      Hola profesor Marcos, muchas gracias por la contribución. ¿Recomienda alguna lectura sobre el caso Español? Totalmente de acuerdo con el punto sobre el programa de clemencia. ¡Saludos!

      • 3 septiembre, 2018 1:03 PM

        P.S. Para agregar otro ingrediente al tema: El paper “Debarment and Collusion in Procurement Auctions” de Claudia Corrine, Yoan Hermstruwer, y Pedro Robalo (2018): http://www.coll.mpg.de/pdf_dat/2018_05online.pdf
        El resultado de la evidencia (simulaciones de laboratorio) es agridulce: ” We find that debarment and fines both reduce collusion and bids. The deterrent effect of debarment increases in its length. However, the debarment of colluding bidders reduces efficiency and increases the bids of non-debarred bidders. The latter suggests that the market size reduction resulting from debarment may trigger tacit collusion.”

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