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Certeza jurídica y competencia

21 noviembre, 2016

Muchos se preguntan por qué la discusión en consulta pública del Reglamento de Aplicación de la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, precede al esperado nombramiento del Director Ejecutivo. Sobre todo, si se toma en consideración que el decreto presidencial que designará a ese funcionario, automáticamente dará vigencia plena al régimen.
La certeza jurídica está de por medio. Los posibles investigados por presunta infracción a la ley, necesitan el mayor grado de exactitud posible en las normas y procedimientos. Además, la reglamentación favorece, una inversión más efectiva del gasto público destinado a Pro-Competencia. Es aconsejable que los onerosos procedimientos administrativos de inspección, investigación de mercados y sancionadores, sean claros y comprensibles.
Más allá de aquello tipificado por la Ley No. 42-08 como acuerdo prohibido, práctica concertada o abuso de posición dominante, se hace necesario manejar el sentido correcto de nuevos conceptos para el derecho dominicano. Por ejemplo, cierre de mercado, efectos exclusorios o excluyentes, mercado geográfico relevante, mercado relevante por producto, entre otros.
También, hay legítimas inquietudes sobre las personas que pueden participar en los procesos, y cómo acreditarían su interés jurídico.
Constituye un reto para el abogado dominicano, comprender que el examen de una conducta anticompetitiva probable, involucra también el análisis económico de la ley.
Somos parte de una tradición de derecho escrito, autosuficiente. Los delitos en el derecho penal dominicano, son expresados a través de elementos constitutivos claramente identificables desde la letra de la ley.
Cada conducta anticompetitiva tipificada por los artículos 5 y 6 de la Ley No. 42-08, contiene datos e incógnitas respecto de ciertos hechos económicos. Calificar si la práctica es ilegal o no, involucrará la comprobación de hechos e intenciones. Es decir, del objeto o efecto perseguido por la empresa o conjunto de ellas, según el caso. Como no hay precedentes dominicanos, es aconsejable que el reglamento cierre el grado de incertidumbre, en la mayor medida posible.
Los sectores productivos desean tomar decisiones de negocios, sin rebasar la legalidad, pero necesitan estimular y asegurarse aviamiento para maximizar sus beneficios. Todo esto deben hacerlo en fiel cumplimiento de la Ley No. 42-08.
Hay que recordar que las empresas tienen un rol protagónico en el desarrollo del bienestar común; generan empleos directos, indirectos, divisas, infraestructura, know how, capital humano, entre otros factores relacionados con el desarrollo humano.
Por tanto, el desafío estatal, apunta a dotar de certeza jurídica a todos los agentes económicos, sean estos productores, intermediarios o consumidores. Establecer un justo balance. Por un lado, sin frenar el estímulo a la inversión innecesariamente, ante la incertidumbre de qué es o no anticompetitivo. Y por el otro, proteger el bienestar de los consumidores y la pequeña empresa.
Delimitar lo legal de lo ilegal, en materia de defensa a la competencia, ha ocupado por décadas a otras jurisdicciones. Las soluciones en términos de políticas públicas de las distintas naciones, han sido variadas.
Los países anglosajones como Estados Unidos, Reino Unido y Canadá, encuentran en sus precedentes judiciales, la fuente de certeza jurídica por excelencia. Una colección histórica de fallos de sus Altas Cortes ofrece información detallada sobre el criterio oficial imperante en las distintas conductas anticompetitivas, en interpretación de sus leyes antimonopolios.
Los países miembros de la Unión Europea, tienen una gran ventaja. La Dirección General de Competencia o DGIV de su Comisión, órgano administrativo regional, ha dictado un voluminoso conjunto de reglamentos, avisos, guías y evaluaciones generales, para esclarecer el contenido específico de las disposiciones del Tratado de Roma de 1957. Esos instrumentos están basados en precedentes administrativos y judiciales concretos, con la interpretación ulterior de las disposiciones del tratado en materia de competencia.
Por su parte, México ha optado por un régimen de alto contenido reglamentario, y ya dispone de guías basadas en sus propios precedentes. La Ley Federal de Competencia Económica de los Estados Unidos Mexicanos, comprende procedimientos para identificar barreras de entrada, insumos esenciales, condiciones de mercado, medidas cautelares, elaboración de guías, directrices y criterios técnicos.

La Ley No. 1340 de Protección a la Competencia de Colombia, incluye la figura de la doctrina probable y legítima confianza. Un criterio se torna firme, luego de tres decisiones dictadas por la Superintendencia de Competencia.

Mientras el sistema chileno antimonopolios, confiere seguridad jurídica a través de una destacada labor jurisprudencial. Es el más antiguo de Latinoamérica, promovido gracias al rol activo de su fiscalía económica. Un modelo más parecido al sistema anglosajón.
El ejercicio de la consulta pública del proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08, organizado por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y Pro-Competencia, es una ruta adecuada para dialogar con los agentes económicos. Conviene a las autoridades convocantes conocer sus inquietudes y escuchar sus sugerencias sobre el estándar normativo. El reglamento deberá arrojar más luz, para distinguir entre buenas prácticas comerciales y prácticas anticompetitivas, así como, el proceso administrativo para su comprobación.
Será un instrumento jurídico clave para empezar a construir nuestra propia certeza jurídica en materia de competencia. Por lo que, la motivación de los comentarios y observaciones de los sectores, basadas en la ley y demás fuentes del derecho, se impone.
El 21 de noviembre se celebrará la primera audiencia pública nacional de la República Dominicana, para discutir estos importantes temas. Enhorabuena.

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