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Transparencia y Debido Cumplimiento a Disposiciones de la Ley No. 42-08. Caso: Nombramiento y Cese de Presidente y Miembros del Consejo Directivo.

17 septiembre, 2016

Por: Angélica Noboa Pagán

De acuerdo a la prensa dominicana, el pasado martes 13 de los corrientes, la Cámara de Diputados de la República Dominicana escogió a la Lic. Yolanda Martínez Zarzuela como Presidenta de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), en sustitución de la Licenciada Michelle Cohén. Los diputados votaron 138 a favor y uno en contra, de la escogencia de Martínez quien compartía la terna, sometida por el Poder Ejecutivo, con José Joaquín Reyes Trinidad y Berkis Yermenos Brache.[1]

A priori, resulta inevitable que la opinión pública asocie la decisión del Presidente Danilo Medina, remitente de la mencionada terna de candidatos, con la comunicación enviada por uno de los grupos empresariales del país, el Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP) a la Lic. Cohén en días previos. En dicha misiva, el CONEP rechaza el contenido de tres informes publicados por el organismo, respecto de los mercados de medicamentos, seguros y cervezas, los cuales reputa ilegales.[2]

Pero además, llamó la atención especialmente en la comunidad jurídica, que la Lic. Martínez, fuera nombrada por la Cámara de Diputados, como señala la prensa, en calidad de Presidente del organismo.

Desde los años noventa he estado involucrada en la iniciativa de dotar a la República Dominicana de un régimen de defensa a la competencia. Mi participación pro-bono en los debates de la ley, así como, mi interés permanente por el estudio y la difusión del Derecho de la Competencia, tanto el ámbito académico como en la práctica profesional,  y en específico, del texto de ley dominicano, que hoy es la base normativa que rige el nombramiento de la Lic. Martínez y la destitución de la Lic. Cohén, personas además, que gozan de mi estima y respeto, me colocan en el deber moral de comentar el evento noticioso arriba referido.

Todos los aspectos de la Ley General de Defensa a la Competencia, tanto los sustantivos como los relativos a procedimiento, deben ser administrados y ejecutados por las respectivas autoridades designadas por el legislador, con la más absoluta diafanidad. En mi opinión, diafanidad no es solo cumplir la ley, sino además, compartir con la sociedad, los criterios que sustentan importantes decisiones, como las de comento.

Existen dos importantes razones en este caso, para acudir a la buena práctica administrativa de la diafanidad: La claridad misma del proceso, que adeudan las autoridades a la sociedad, pero además, y no menos importante, para preservar el prestigio de dos profesionales involucradas en el debate público, las licenciadas Cohén y Martínez.

Hay dos vías contempladas por la Ley No. 42-08 para que un miembro del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, incluso aquella persona que ocupa su presidencia, cese en su función:

  1. Por cumplimiento de su mandato.

  2. Por motivos de remoción.

Sobre el cumplimiento del mandato. 

Para entender en qué momento un miembro del Consejo Directivo cesa en su mandato, es preciso antes, conocer cómo y por cuánto tiempo son nombrados y cuál es el procedimiento para su sustitución.

De conformidad con el Art. 26 de la Ley No. 42-08:

Artículo 26.- Integración y Designación. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, estará integrado por cinco (5) miembros nombrados por el Congreso Nacional de una propuesta de diez (10) candidatos presentada por el Poder Ejecutivo de la manera siguiente: 

  1. a)  Cinco (5) candidatos serán presentados al Senado de la República para una elección de tres (3) miembros que, en el primer período de funcionamiento de la Comisión, durarán en sus funciones dos (2) años; y,

  1. b)  Cinco (5) candidatos serán presentados a la Cámara de Diputados de la República Dominicana, para una elección de dos (2) miembros que durarán en sus funciones, desde el mismo primer período de funcionamiento de la Comisión, cinco (5) años.

Párrafo I.- La renovación de los Directores de la Comisión se hará parcialmente cada tres (3) años para un período de cinco (5) años en funciones. Es decir, se nombrarán a tres (3) y

a dos (2) directores sucesivamente, en la misma forma establecida en este artículo de la ley, a más tardar un mes después de haberse vencido la fecha de los respectivos nombramientos

Párrafo II.- Los miembros del Consejo Directivo durante el período para el cual fueren designados tendrán el carácter de inamovibles, con la salvedad de lo previsto en el Artículo 28 de esta ley…” 

La Licenciada Michelle Cohén, fue juramentada por el Presidente Medina el 9 de abril de 2013, previo nombramiento por la Cámara de Diputados, a partir de una terna sometida por el Poder Ejecutivo, para cubrir la vacante del Lic. Luis Reyes Santos, quien estuvo a cargo de la presidencia del organismo antes de ser designado Director Nacional del Presupuesto y Vice Ministro de Hacienda[3].

Luis Reyes Santos, a su vez nombrado por la Cámara de Diputados el 4 de abril de 2011 fue juramentado por el Presidente Fernández en junio de 2011.[4]

La Ley No. 42-08 es muda respecto de la duración del mandato de miembros sustitutos como la Lic. Cohén. Por tanto, está sujeto a la mejor interpretación de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, la efectiva duración de la garantía de inamovilidad en favor de la Lic. Cohén. Es decir, si es inamovible desde la fecha de la designación del comisionado a quien sustituyó o desde su propia elección.

En mi opinión jurídica, un sustituto es un continuador de la gestión del comisionado originalmente nombrado, y por tanto el período de sustitución de la Lic. Cohén venció en junio de 2016.

Sobre la Remoción.

La otra vía para dar término al mandato de un miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia es la remoción establecida en el Art. 29. En particular, un texto cuyo contenido critiqué en las sesiones de debate del proyecto de ley. Comprendía que el mecanismo de remoción establecido en el Art. 89 de la Ley General de Telecomunicaciones, era una más segura opción.[5]

Artículo 29.- Remoción de los miembros del Consejo Directivo. Los Miembros titulares de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, podrán ser removidos o sustituidos en sus funciones, en cualquiera de los casos siguientes: 

  1. a)  Cuando por cualquier causa no justificada debidamente, hubieren dejado de concurrir a seis (6) sesiones ordinarias al año;

  2. b)  Cuando por incapacidad física no hubieren podido desempeñar su cargo durante seis (6) meses;

  3. c)  Por condenación definitiva a pena criminal;

  4. d)  Cuando se demostrare negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus funciones o en el caso de que, sin debida justificación, dejaren de cumplir las obligaciones que les corresponden, de acuerdo con la ley, los reglamentos y las decisiones del Consejo Directivo; y,

  5.     e)  Cuando fueren responsables de actos u operaciones fraudulentas, ilegales o evidentemente opuestas a los fines e intereses de la institución.

Párrafo.- En los casos en que, por algún motivo de los expuestos en este artículo resulte necesario remover o sustituir a uno o más miembros del Consejo Directivo, el Poder Ejecutivo presentará al hemiciclo que haya elegido al miembro titular, una terna, por cada miembro a sustituir, para que proceda a la elección del miembro sustituto. 

Confieso que mi primera impresión, al recibir la noticia, es que la Lic. Cohén había sido removida. Muchas personas sobre todo del mundo jurídico, llevaban la misma impresión, puesto que la Lic. Cohen, aún en la mañana del día de la elección de la Lic. Martínez, se encontraba en el programa televisivo, la Revista 110, prestando declaraciones. Era claro que la funcionaria no había sido informada o no entendía que su mandato había cesado, por lo que el nombramiento de la Lic. Martínez, creo confusiones sobre los motivos del Presidente Medina, para sustituir a la Lic. Cohén.

Hasta el momento en que comparto esta nota en las redes sociales, el Ejecutivo no ha hecho público los motivos que fundamentan la sustitución de la Lic. Cohén. Me parece muy pertinente que ese dato se esclarezca. Dado los eventos noticiosos de apenas días, el silencio genera incertidumbres poco deseables sobre la política de competencia del gobierno.

Sobre la designación de la Lic. Martínez por la Cámara de Diputados, como Presidenta.

Este error no es inédito, ocurrió por igual, en los nombramientos de Reyes y Cohén. La Cámara de Diputados, indicó en los tres casos, que el miembro nombrado por ellos de una terna remitida por el Poder Ejecutivo, sería el presidente del organismo. La Cámara de Diputados y/o el Poder Ejecutivo, pues es posible que el error provenga de los oficios de remisión, deben respetar la última oración del Párrafo II, del Art. 29:

“El Presidente del Consejo será escogido de entre sus miembros mediante votación efectuada por los mismos directores, según procedimiento que se establezca en el reglamento de esta ley y los estatutos de la Comisión.”

Esto es, dejar que la Lic. Martínez, una profesional competente, asuma su función de miembro; que además, sean cesados los miembros que ya han cumplido su período con el nombramiento de sus sustitutos; y finalmente, dejar que entre ellos, elijan la presidencia de la institución. Todo el país sabe que esas son decisiones políticas previamente pactadas. Pero el rigor legal se impone, para proteger nuevamente la diafanidad del proceso, y en el mejor interés de cuidar el prestigio de la Lic. Martínez.

En conclusión, recomiendo muy respetuosamente al Lic. Flavio Darío Espinal, Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo, compartir con la sociedad cuales fueron los motivos fundamentaron el cese de la Lic. Cohén y el envío de la terna a la Cámara de Diputados. Asimismo, exhorto a la Lic. Lucía Medina, Presidenta de la Cámara de Diputados, tomar nota del señalamiento indicado, para respetar el mandato del Art. 26, Párrafo II, de la Ley No. 42-08.

La economía dominicana necesita desde hace mucho tiempo, un régimen de competencia, pero también señales claras de los líderes políticos, sobre el funcionamiento de los mercados. Esto es, la vigencia plena de la Ley No. 42-08 y del derecho-garantía del Art. 50 de la Constitución. Pero este régimen no viene a proteger patrimonios, sino a calificar las conductas de las empresas, prohibiendo, investigando y sancionando aquellas prácticas que considera contrarias al interés colectivo.

Por tanto, su beneficio ulterior es para la sociedad, y en vía de consecuencia, protege a los empresarios que compiten de conformidad a sus normas. Como expresa desde su Art. 1, su objetivo es generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.

Las decisiones políticas de todos los funcionarios con atribuciones en la Ley General de Defensa a la Competencia, desde el Presidente de la República, pasando por los congresistas, y finalmente los funcionarios encargados de la Comisión, deben responder, a través del cumplimiento y transparencia de sus decisiones, a ese interés colectivo.  

15 de septiembre de 2016, Ciudad de México, México.

[1] Diputados escogen a Yolanda Martínez como nueva presidenta de ProCompetencia

[2] Conep objeta ProCompetencia publique estudios e “informaciones delicadas” sobre mercados http://acento.com.do/2016/economia/8381300-conep-objeta-procompetencia-publique-estudios-e-informaciones-delicadas-mercados/

[3] Presidente Medina juramenta a Michelle Cohen en Pro-Competencia

 http://www.noticiassin.com/2013/04/presidente-medina-juramenta-a-michelle-cohen-en-pro-competencia/

[4] “Pro-Competencia continua trabajos.” http://www.listindiario.com/economia/2012/01/25/219271/procompetencia-inicia-trabajos

[5] Art. 89. Remoción

89.1. El Poder Ejecutivo podrá remover a los miembros titulares del Consejo Directivo, así como los miembros de los cuerpos colegiados, en cualquiera de los casos siguientes:a. Cuando por cualquier causa no justificada debidamente, hubieren dejado de concurrir a seis (6) sesiones ordinarias al año;

  1. Cuando por incapacidad física no hubieren podido desempeñar su cargo durante seis (6) meses;

  2. Por condenación definitiva a pena criminal.

89.2. No obstante lo indicado en el párrafo anterior, los miembros titulares del Consejo Directivo, así como los miembros de los cuerpos colegiados, podrán ser removidos mediante decisión de la Suprema Corte de Justicia por las causas previstas en los casos siguientes:a. Cuando se demostrare negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus cargos o en el

caso de que, sin debida justificación, dejaren de cumplir las obligaciones que les corresponden, de acuerdo con la Ley, los reglamentos y las decisiones del Consejo Directivo; o

  1. Cuando fueren responsables de actos u operaciones fraudulentas, ilegales o evidentemente opuestas a los fines e intereses de la institución

89.3 La denuncia se hará al Procurador General de la República, por cualquier persona física o jurídica que demuestre un interés legal. El Procurador General de la República someterá el caso a la Suprema Corte de Justicia, la cual comisionará inmediatamente a uno de sus jueces para que instruya el asunto en forma sumaria y le rinda el informe procedente dentro del más breve plazo, que no podrá exceder de quince días. Dicho informe será debidamente notificado por el Secretario de la Corte al miembro denunciado, para que éste exponga por escrito los medios de defensa que juzgue de lugar, en el término de diez (10) días a contar de la fecha de dicha notificación.

89.4. Vencido el término indicado, la Suprema Corte de Justicia, en Cámara de Consejo, conocerá del informe del Juez Comisionado y del escrito de defensa, si lo hubiere, y en el término de un mes, a más tardar, decidirá si acoge o desestima la causa de remoción invocada, decisión que no será objeto de ningún recurso y que se comunicará al Consejo Directivo para su cumplimiento en el término de los tres (3) días subsiguientes a la fecha de dicha decisión.

89.5. El procedimiento especial establecido por el presente artículo se declara libre de gastos, derechos, impuestos, costos y honorarios legales de todo género.

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