Guatemala 30 de abril de 2016

 

En relación a la publicación de la columna de Ramón Parellada, en el diario Siglo XXI de fecha 28 de abril, “-Hacia la libertad- Ley de Competencia”, en la que compartió sus argumentos en contra de la aprobación de una Ley de Competencia en Guatemala, he de manifestar también mi desacuerdo en relación con sus ideas expuestas, por el contenido y por la forma. Respeto la libertad de expresar ideas de todo tipo, pero también debe haber un respeto recíproco, en el que exista el uso responsable de tal libertad. Lo intentaré hacer de la manera más objetiva posible. Expresó Parellada que “por enésima vez vuelven los intervencionistas con la famosa Ley de Competencia. Dicen algunos de ellos que es un tema pendiente de cumplir en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Centroamérica, que otros países ya la tienen, y que hay presión de la Comunidad Económica Europea así como de Estados Unidos para que pase esta ley”. También expresó que “…Una ley de este tipo vendrá a frenar ese ansiado crecimiento económico que tanto necesitamos, al poner a la burocracia estatal a controlar el mercado de compra-venta de empresas, así como lo que puedan hablar directivos de unas con las otras del mismo sector. Guatemala ya tiene una Ley de Competencia o Antimonopolios que está incluso en la Constitución de la República”.

Por último, quizá la parte central de su columna dice: “Entonces, el problema que debemos atacar no es el que exista una sola empresa sino el que esa empresa no tenga competencia. Y para que tenga competencia, todo el tiempo lo que se necesita es que en el país exista libertad de entrada de cualquier producto donde sea. Libertad de entrada puede ser con productos fabricados en el exterior que no tengan que pagar ningún arancel de importación y no tengan barreras no arancelarias (permisos de importación o cualquier medida que solo se aplique al producto importado, pero no al nacional). La libertad de entrada también implica que cualquier persona pueda poner otra fábrica a competir con la existente. Si no existieran barreras de entrada, la colusión entre industriales no importaría porque es precisamente la competencia la que destruye estos arreglos para subir precios. Esto es más efectivo que mil reglamentos prohibiendo y controlando a los empresarios…”

Al respecto de lo indicado en la columna del señor Parellada, destaco dos ideas principales: Que una eventual ley de competencia frenaría el tan ansiado crecimiento, y que basta con ausencia de barreras de entrada para que el mercado sea eficiente. Comienzo indicando que sus argumentos aunque son parcialmente ciertos, son desafortunados porque no toman en cuenta las verdaderas razones técnicas que existen detrás de la aprobación de una Ley de Competencia. No es cierto que la razón para la adopción de la referida Ley en Guatemala sea por compromiso derivado del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Centroamérica, ni porque Guatemala sea hoy por hoy el único país que no cuenta con ella. Quizá eso sea lo que mucha gente diga, pero eso no quiere decir que esas sean las verdaderas razones. Luego, tampoco es cierto que Guatemala ya tenga una Ley de Competencia y que esté en la Constitución Política de la República. Lo que veo en esa columna, es poco entendimiento del fenómeno económico y del funcionamiento del mercado como proceso, lo cual puede provocar confusión en la gente que la lea. Lo más grave sería que los lectores terminen creyendo lo que se publicó.

Guatemala es ciertamente uno de los países con mayores índices de competitividad a nivel latinoamericano, y configura una economía que ha gozado de relativa estabilidad a lo largo de muchos años. Algunos con visión libertaria sostienen que no existe necesidad de implementar una Ley de Competencia y que el mercado no necesita ser defendido; mientas que otros sostienen que la adopción de normas sobre defensa de la competencia es indispensable. El mercado, como cualquier otro bien jurídico tutelado, si bien no debe ser manipulado o regulado por el riesgo de generar graves distorsiones –desde el punto de vista de intervención estatal-, debe ser objeto de especial atención por parte del Estado, pero únicamente para generar las condiciones necesarias de desenvolvimiento en forma espontánea, sin conductas que lo distorsionen.

Coincido en que el Estado no debe participar en actividades económicas que les corresponden a los agentes económicos, porque carece de los incentivos adecuados, pero también debe evitarse que el sector privado manipule condiciones de mercado a través de determinadas estrategias, cuyos efectos son tan indeseables como los de la intervención del Estado. ¿Se debe hacer algo concreto para impedirlas o limitarlas, o debe dejarse que se siga el curso natural de las cosas? Esa es la verdadera cuestión que debe ser respondida.

La Escuela Austriaca de Economía propugna un concepto más radical y libertario en contra de las normas sobre defensa de la competencia, en la medida en que aboga por la abolición de dichas normas. La posición de esta corriente económica se justifica por disentimiento respecto de conceptos microeconómicos básicos como el “modelo de equilibrio” y el “concepto de mercado y competencia perfecta”. Su negativa a acoger estos conceptos la distingue de la teoría económica convencional, especialmente de las teorías neoclásicas. La comparación de las condiciones reales de un mercado dinámico respecto del concepto de mercado de competencia perfecta siempre resultará en la conclusión de que ese mercado es imperfecto.

Son numerosas las críticas doctrinarias hacia el modelo de competencia perfecta y el concepto de monopolio que predomina en la economía convencional, y que son el surgimiento de las leyes sobre defensa de la competencia. Sin embargo, si bien el origen de la legislación sobre competencia es sobre conceptos equivocados antaño, éstos han quedado atrás, mientras que las legislaciones sobre competencia han evolucionado hacia modelos más dinámicos, que distan de la visión convencional de la economía.

Para que el proceso de mercado pueda desarrollarse, ciertamente se requiere ausencia de barreras legales o técnicas de entrada, pero también se requiere ausencia de otros elementos distorsionantes, como controles o acuerdos de manipulación de los precios por parte de agentes económicos –cuya existencia es innegable-. Si se dan estas barreras de entrada al mercado, o esos elementos distorsionadores, el proceso de mercado se ve afectado y proporcionará información viciada sobre la conformación de las fuerzas subyacentes de oferta y demanda.

No se puede negar la existencia de determinadas prácticas de control de precios, repartición de mercados y otras, que surgen inclusive a nivel internacional. El control de precios es tan indeseable cuando lo realiza el Estado como cuando lo realiza el sector empresarial. El Estado cuando interviene y el sector empresarial cuando distorsiona, producen efectos negativos que no deberían ocurrir, pero ocurren. Y es que en ese aspecto, considero que la teoría económica Austriaca contiene un fallo fundamental, al suponer que todos los actores involucrados en el proceso de mercado actuarán de forma correcta cuales niños de primera comunión, respetándose entre sí, rezando todas las noches antes de ir a la cama y evitando generar barreras de entrada que restrinjan o limiten la competencia. Eso sucede únicamente en el mundo ideal, de fantasía y de Harry Potter, por lo cual, la teoría austriaca comete el mismo pecado ingenuo que la teoría económica convencional.

En principio, considero que no debería ser necesaria la suscripción de ley o disposición alguna, pues debería bastar con que se generen libremente las transacciones comerciales entre agentes económicos para generar beneficios en la economía, florecería la creación de empresas de productos y servicios, exportación de determinados productos, se crearían nuevos empleos y estas nuevas empresas, entrarían al mercado por introducción de innovaciones disruptivas de acuerdo con el esquema de Joseph Schumpeter.

La aparición de cualquier ordenamiento jurídico sancionador ius puniendi, supone tener la esperanza de no tener que ser aplicado, al igual que se espera no tener que aplicar una condena por el delito de homicidio, o no tener que aplicar una condena por el delito de falsificación. Sin embargo, la realidad nos demuestra la necesidad de contar con ordenes jurídicos sancionadores, lo cual se extrapola a lo económico, a nivel doméstico e internacional. Sin entrar a hacer un juicio de valor sobre si es bueno o malo que existan este tipo de normas sobre protección de la competencia, considero que las normas sobre protección de la competencia existen, como una manifestación de la preocupación de los Estados para evitar los efectos negativos en las economías por conductas restrictivas. Puede no ser la forma más adecuada o no haber de hecho ninguna –dado el elemento conductual inherente-.

Desde sus inicios, el hombre ha manifestado comportarse a través de tendencias, gobernadas según sean sus fines y los medios con que cuenta para alcanzar dichos fines. El hecho es que, algunas tendencias o comportamientos irrumpen los procesos de interacción humana y social, pero no como el empresario que innova y crea nuevos mercados, sino para alterar el orden atentando contra bienes jurídicos tutelados universales, como la vida misma y la propiedad privada, por mencionar los más importantes, y que están estrechamente relacionados con la ciencia económica. Cuando estas alteraciones suceden, surge el temor y la incertidumbre. Estas alteraciones rebasan la capacidad individual de cada ser humano para prevenirlas y enfrentarlas, y es por ello que el Estado a través de todo su aparato brinda la seguridad necesaria para que esas alteraciones no sucedan. Se trata de la seguridad física, económica y jurídica, materializada en el principio del Ius Imperium o Estado de Derecho.

¿Cómo hacen los ordenamientos jurídicos para evitar la aparición de ciertas conductas alteradoras del orden social? Lo hacen a través de la posibilidad de imponer castigos, suficientemente severos y disuasorios. Solo con saber que si se comete cierta conducta tipificada, se será castigo fuertemente, debería ser razón suficiente para no cometer la conducta. Ahora bien, determinar por qué el ser humano actúa o no actúa por temor al castigo, es un tema que debe ser dilucidado desde otra perspectiva. ¿Debería ser necesaria la existencia de una norma punitiva para fomentar el comportamiento correcto? No, no debería ser necesario, pero la realidad nos demuestra todo lo contrario. O acaso alguien se atrevería a vivir en una sociedad sin reglas escritas, sin leyes que garanticen el derecho a la vida y a otros bienes?

Por esas razones, el mercado, la vida y el derecho de propiedad privada son bienes jurídicos tutelados. Acá la expresión de bien jurídico tutelado, implica necesariamente que se trata de un valor económico superior susceptible de protección legal. La clave está en que la protección que se brinde no sea excesiva o limite la libertad de los agentes, y esto siempre será relativo, nunca absoluto. Es imposible gozar y vivir en un entorno de completa y absoluta libertad, lo importante es que la libertad exista en un grado suficiente que genere satisfacción y felicidad. La teoría no puede negar la existencia de conductas empresariales con efectos negativos, como los acuerdos de precios. La teoría no puede negar que los efectos de los acuerdos de precios generan ineficiencia.

Los efectos económicos de un acuerdo de precios entre competidores, por ejemplo, conduce a la desaparición del incentivo para competir y generar innovaciones sostenibles en un mercado. El proceso de mercado como tal desaparece y nos aproxima más al modelo de competencia perfecta neoclásico tan criticado. Los acuerdos horizontales, además de fijar precio, también son acuerdos que afectan la calidad y cantidad en los productos. Según los libertarios radicales, basta con que no existan barreras de entrada para que un nuevo empresario, a través de una innovación disruptiva capte parte de la cuota de mercado del presunto cartel. Sin embargo, se trata de una solución teórica que deja por fuera algunos elementos prácticos básicos.

No solo existen barreras legales de entrada a un mercado, sino barreras técnicas desde el lado empresarial como el boicot, por citar un ejemplo. Las barreras técnicas por parte del sector empresarial, no están plasmadas en ninguna norma o disposición legal, pero efectivamente impiden el acceso a los mercados, e incluso generan efectos fuera de las fronteras de un Estado. Luego, para que ocurra ese proceso de irrupción de un nuevo agente económico y capte la cuota de mercado del presunto cartel, tienen que darse en la realidad una serie de condiciones, que no son instantáneas o ipso facto. Ese proceso no funciona de manera inmediata, pues tiene que haber un empresario que cuente con los medios necesarios –tiempo, capital, contactos, oportunidad, etc.-, para generar ese proceso de irrupción. Esto no sucede de la noche a la mañana, y el sentido de alerta no siempre capta las oportunidades.

Mientras se dan las condiciones para que un nuevo empresario introduzca compita efectivamente en un mercado, el acuerdo restrictivo de la competencia genera ineficiencia, por cuanto que produce menos cantidad y calidad a precios más altos. Mientras duren los efectos del acuerdo restrictivo, sea por mucho o poco tiempo, se genera un estancamiento en la economía, porque han desaparecido los incentivos para que el dinamismo y la innovación se lleven a cabo. La pregunta que nos debemos hacer, es si estamos dispuestos a asumir el costo social de esperar a que el proceso de mercado corrija espontáneamente los efectos del acuerdo o cartel. Es como decir que es preferible que el proceso de interacción social corrija por si solo, espontáneamente a los inadaptados sociales que alteran el orden cometiendo delitos, secuestros, violaciones, estafas, etc. Sería muy arriesgado dejar que las cosas se corrijan solas, lo cual puede ser rápido o lento, o puede ser que nunca se realice.

¿Por qué si el Estado actúa para evitar un homicidio o una usurpación de la propiedad, no puede actuar para evitar los efectos de un acuerdo de precios entre competidores en una misma industria? Eso sería como presenciar un secuestro y quedarse de brazos cruzados, a la espera de que la justicia divina o el karma pongan las cosas en su lugar. Y cuando me refiero a actuación del Estado, no hablo de intervención tal como la entendemos en términos económicos. Simplemente, se trata de que el Estado ayude a generar o a garantizar las condiciones de espontaneidad necesarias, para que el proceso de mercado funcione precisamente sin elementos distorsionadores.

Respecto de las posiciones económicas tradicionales, coincido totalmente con las ideas expuestas por el Economista Israel Kirzner, en el sentido que la teoría convencional conceptualiza en forma equivocada las ideas de monopolio y competencia. La estática comparativa, proporciona una noción o una aproximación de la realidad, pero dicha realidad no se parece en nada a las ideas sobre una situación de equilibrio. Es bastante obvio que la competencia es una expresión dinámica del proceso de mercado, que no puede ser objeto de ninguna ley desde el punto de vista estático. Sin embargo, eso no quiere decir que la competencia no pueda ser objeto de legislación desde ningún punto de vista. Luego, respecto de la teoría de la Escuela Austriaca de Economía, puedo decir que es por demás interesante la forma en que explica el proceso de mercado y los aspectos que lo influencian. No obstante, algunas de sus afirmaciones respecto de las leyes sobre defensa de la competencia, no terminan de convencer porque la sola ausencia de barreras de entrada a un mercado no son suficientes para que éste sea competitivo.

Las leyes sobre defensa de la competencia, al igual que cualquier otra manifestación de la ciencia económica o jurídica han evolucionado con el transcurso del tiempo, y se han alejado cada vez más de la concepción neoclásica de competencia y monopolio. Los crasos errores en su aplicación e interpretación han causando grandes perjuicios económicos, pero también han generado su desarrollo y evolución. Las leyes sobre defensa de la competencia han pasado por procesos de reforma y modernización, como consecuencia de la aparición de nuevos estudios y jurisprudencia, de nuevos juristas que se han atrevido a desafiar los supuestos, principios y bases económicas tradicionales, y de economistas que han generado nuevos puntos de vista, etc. Todo esto, tras años de estudio y desarrollo han generado una nueva generación de leyes sobre competencia, que se aproximan más al modelo de economía dinámica. Parece imposible, pero ciertamente no lo es. La mayoría de críticos de la legislación de competencia de corte libertario radical, siguen basando sus afirmaciones en los mismos argumentos retrógrados de siempre, como si las cosas fueran igual que hace cien años. Las críticas generalizadas han dejado de ser válidas hace mucho tiempo.

En principio ninguna ley escrita debería de existir y los abogados tampoco deberíamos de existir. Sin embargo, la naturaleza humana hace necesaria la presencia del orden jurídico, incluyendo a todas las normas que son manifestación del ius puniendi (derecho sancionador). El mercado no debería ser defendido, pero ciertamente debido a la naturaleza humana imperfecta, se necesita de cuerpos legales que coadyuven a generar condiciones de espontaneidad para el desarrollo del mercado. Es como el fútbol, en el que se necesitan ciertas reglas, pero son los jugadores los que determinan el resultado del partido metiendo goles.

Concluyo diciendo que para argumentar en contra de tal o cual situación, en este caso la aprobación de una Ley de Competencia, se requiere de responsabilidad y expresar argumentos técnicos, no repetir lo que supuestamente otros dicen y sobre todo si se utiliza como canal uno de los diarios de mayor circulación en el país. ¿O es que existe algún fundamento técnico para que el citado Ramón Parellada pueda afirmar que una Ley de Competencia en Guatemala será la culpable de frenar el tan ansiado crecimiento económico? Afirmar que una política sobre competencia será por si sola la culpable de generar efectos económicos negativos es una falacia, pues cualquier efecto económico es y será resultado de la interacción de varias decisiones y políticas de gobierno en su conjunto, así como de las conductas y decisiones del sector empresarial, todo en forma simultánea. Esta es precisamente la esencia de la economía de libre mercado. Es imposible demostrar con exactitud cómo afecta una sola variable en un fenómeno, que es en si mismo el origen y el resultado de muchas cosas.

De esa forma, el anti tecnicismo, las verdades a medias, el desconocimiento y la negligencia se convierten en la más inquebrantable de las barreras de entrada para la eficiencia y el progreso socioeconómico de un país.

El debate sobre estos temas siempre es positivo, es necesario y lo fomentamos a todo nivel, pero por favor, que sea de altura…

 

Luis Pablo Cóbar Benard

Instituto de Derecho de la Competencia

IDC