El pasado 24 de febrero asistí a un seminario del Centre for Competition Law and Policy (CCLP) sobre las novedades y desarrollos en materia de abuso de la posición dominante en la Unión Europea (UE), con énfasis en la sentencia del Tribunal General de Justicia en el caso Intel. El seminario estuvo a cargo del abogado John Temple Lang  de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP.

A continuación comparto mis apuntes de la exposición de Temple sobre el caso. Ahora bien, si quieren leer otras opiniones sobre las consecuencias del caso les recomiendo este paper de Wouter Wils o si quieren un resumen ejecutivo de los principales desarrollos contenidos en la sentencia les recomiendo este blog post de Alfonso Lamadrid.

La impresión que me dejó la exposición de Temple es que en la Unión Europea no ha avanzado mucho la discusión (entre abogados y economistas)  sobre si en el análisis de las conductas de abuso de posición dominante debe prevalecer argumentos formales-jurídicos o argumentos basados en los efectos de la conducta. Recuerdo que a mediados de 2007 cuando estaba finalizando mi maestría en derecho y economía tuve que hacer una exposición en la clase del profesor Peter Camesasca sobre la reciente -en ese entonces- sentencia del caso British Airways. El caso analizaba tres esquemas de fidelización usados por la aerolínea -que ostentaba una posición de dominio- para negociar con la agencias de viajes del Reino Unido. En ese case caso los reembolsos estaban sujetos al cumplimiento de unas metas de compras. En la sentencia del caso British Airways el tribunal confirmó lo concluido por la Comisión Europea: que la aerolínea  había abusado de su posición de dominio. El tema lo traigo a colación porque recuerdo que en esa época la gran discusión era sobre si en el caso no se habían probado los efectos negativos de la conducta y si debía mantenerse un análisis en el cual prevalecían los argumentos jurídicos.

El debate sobre el estándar de análisis de esquemas de reembolsos por parte de empresas que ostentan una posición de de dominio no se limita al caso Intel. Incluso, para expertos en derecho de la competencia de la UE como Alfonso Lamadrid, el caso Post-Danmark II (ver entradas aquí y aquí) es aún más importante a pesar de que ha generado menos interés y expectativa que el caso Intel.

Finalmente, advierto que los apuntes que siguen a continuación buscan resumir la exposición de Temple y que por lo tanto no son producto «de mi propia cosecha», salvo las notas que incluyo en cursivas. Eso sí, les advierto que esta entrada es un poco más larga de lo normal, así que les recomiendo se sientan cómodamente.

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Presentación de John Temple Lang

La exposición de Temple comenzó con el planteamiento de una situación hipotética: Una compañía con poder de mercado ofrece reembolsos a cambio de que el respectivo cliente supere cierto volumen de compras anuales, de tal manera que el precio efectivo de venta es inferior al de sus rivales. Luego pregunta Temple: Si Usted fuera el comprador, ¿a quién le compraría?

La respuesta depende de qué tanto volumen de producto necesita el comprador anualmente para tener la certeza de que el umbral será superado y que se accederá al reembolso. Ahora bien, si el comprador sabe que durante el año  requerirá un volumen igual o mayor, seguramente escogerá al proveedor que ofrece el reembolso y se asegurará de comprar todo o casi todo los productos desde el comienzo del año para superar el umbral.

Ahora bien a la luz de la sentencia del caso Intel, ¿es legal la estrategia comercial planteada en el caso hipotético? Temple propone usar esta pregunta para evaluar cuáles pueden ser las consecuencias de la sentencia del caso Intel y cuáles fueron los cabos sueltos a resolver en el futuro.

El Tribunal General sintetizó (Nota: pars. 61-94) la jurisprudencia sobre los tipos de conductas abusivas de la posición de dominio (art. 102 del tratado) relacionadas con estrategias de exclusividad y reembolsos. En resumen el tribunal reitera:

1. Los reembolsos por volumen de compra generalmente no son ilegales (Nota: que el tribunal denomina reembolsos por cantidad). Se asume que permiten acceder a reducciones en costos y es una práctica generalizada en casi todas las industrias y países.

2. Salvo que exista una justificación objetiva, constituye abuso de la posición dominante la imposición de una obligación contractual al comprador consistente en tener que comprar todo o casi todos los productos/insumos de la empresa que ostenta la posición de dominio. (Nota: que el tribunal denomina reembolsos de finalización, caso Hoffman-La Roche). Según el tribunal, a menos que haya una justificación económica, este tipo de conducta es incompatible pues impide que otros competidores puedan venderle al comprador en virtud del contrato, cortando la libertad de elección del comprador y la libre concurrencia.

3. Cuando el reembolso no depende de comprar exclusiva o casi exclusivamente de la empresa dominante, pero incluye otras condiciones que tengan un efecto de «fidelización». (Nota: el caso de la sentencia del caso British Airways es un ejemplo de este tipo. Aquí vale la pena citar la explicación del tribunal sobre el tipo de conducta al que se refiere: «That category of rebates includes inter alia rebate systems depending on the attainment of individual sales objectives which do not constitute exclusivity rebates, since those systems do not contain any obligation to obtain all or a given proportion of supplies from the dominant undertaking. In examining whether the application of such a rebate constitutes an abuse of dominant position, it is necessary to consider all the circumstances, particularly the criteria and rules governing the grant of the rebate, and to investigate whether, in providing an advantage not based on any economic service justifying it, that rebate tends to remove or restrict the buyer’s freedom to choose his sources of supply, to bar competitors from access to the market, or to strengthen the dominant position by distorting competition»).

4. Cuando la empresa dominante negocia con cada cliente y acuerdan sobre un específico nivel de compras a partir del cual se otorga el reembolso. El tribunal dijo que si el análisis económico muestra que de facto se genera exlusividad, entonces es ilegal, a menos que haya justificación. El análisis debe responder: ¿por qué? ¿cuál es la lógica?

5. No se usa palabra exclusividad, el análisis económico no lleva a que haya exclusividad de facto. Pero la pregunta que hace falta responder es si el precio que cobra está por debajo de sus costos de producción -precios predatorios- (caso Post Denmark I).

Hay varias preguntas que deben hacerse si se realiza análisis económico en los casos en los cuales no hay exclusividad expresa. Por ejemplo: ¿Cuál es el umbral? ¿Por cuánto tiempo? ¿Qué barreras de entrada hay? etc.

Algo no mencionado en caso Intel por el tribunal: el caso de pinzamiento de márgenes (margin price squeeze), donde hay una compañía verticalmente integrada que produce material crudo o que tiene una utilidad esencial y  que le vende bienes o servicios a competidores aguas abajo a competidores (ej. telecomunicaciones). Si la empresa dominante controla el precio aguas arriba y aguas abajo, y no hay mucha brecha entre los dos, los competidores aguas abajo pueden salir del mercado (precio predatorio aguas abajo, basado en precios aguas arriba).

La justificación de la omisión: el tribunal no dio ejemplos en la sentencia, puede que en el caso Intel no había ejemplos para rescatar. Pero la más convincente es cuando el comprador pregunta al vendedor si puede construir o aumentar capacidad de producción para poder proveer una gran cantidad de materia prima… solo si nos compra una gran cantidad de materia prima aceptaremos hacer la inversión. Customer specific investment que puede justificar a la empresa dominante.

Luego, la sentencia del caso Intel repasa los tipos de acuerdo que se presentaron entre Intel y sus compradores. Temple advirtió que no evaluaría la manera como se revisió la evidencia en el caso, a pesar de que es de los puntos más criticados. En todo caso advierte, que lo que hizo Intel  era realmente difiícil de defender.

La Comisión en sus guías sobre la aplicación del art. 102 dice que aplicaría el test del «as efficient competidor«. Lo que realmente importa es si la empresa dominante está cobrando por encima de costo de producción; si lo hace no habría pinzamiento. Pero si lo hace por debajo de sus propios costos de producción, entonces sí eliminaría un competidor igualmente eficiente al dominante. Se pregunta Temple: ¿Debería ser el único test? ¿Debería haber más? ¿Cuál?

Sobre el test del «as efficient competitor»: Lo que la Comisión no ha idcho es qué quiere decir que los competidores «as efficient» puedan hacerlo libremente. ¿Quiere decir que tengan ecoomías de escala y de alcance? Si no, ¿entonces la empresa dominante está autorizada para aprovechar las economías que otros no tienen o así pueda pasar beneficios a consumidores? Si no, entonces los competidores estarán protegidos pero el dominante no podrá pasarle beneficios a consumidores. O sea, concluye Temple, que terminará protegiendo a competidores en contra de consmudiores.

La Comisión no ha respondido la pregunta y es una falla de las directrices. ¿No es un tema obvio que la Comisión debería contestar? ¿Indica que la comisión no se puso de acuerdo? Puede que el tema de las economías de escala sea abordado por la corte en el año en el caso Post Denmark II.

Ahora bien, insiste Temple, cuando los economistas afirman que «la Comisión debería tener un enfoque basada en efectos¨… qué quieren decir? Que la Comisión también debería probar que el reembolso pudo haber hecho un efecto en el mercado (requiere un contra factual). En todo caso de una compañía dominante la Comisión debería probar una situación hipotética que hubiera sido mejor de no haber pasado el rebate. Pero las Cortes no han querido aplicarlo. Y en el caso de Intel el tribunal no quiso acoger este enfoque.

En las directrices, la Comisión distinguió ¨foreclosure» y «anticompetitive foreclosure«. Una competidor puede salir del mercado solo porque la otra compañía vende mejor a menor precio, lo cual es legítimo, es deseable. Anticompeititvo será cuando la competencia no sea por los méritos o por ofrecer mejores productos. ¿Qué método debe emplearse para encontrar diferencia? Debería hacerlo, pues puede ocurrir errores tIpo I y II.

Otras preguntas no resultas por caso Intel:

1. Reembolsos incrementales. Reducción de precios solo para productos comprados después de terminado volumen.

2. Reembolsos retroactivos: Se otorgan cuando se supera un umbral, en el que se reembolsa no solo lo adquirido después del umbral sino lo pasado. Se infiere que los reembolsos incrementales son legales o que es menos probable que sean declarados ilegales, pero el tribunal no lo abordó.

3.¿ Es ilegal otorgar reembolsos bajo obligación de comprar «casi todo»? Si la respuesta es positiva, ¿Qué es «casi todo»? Antes se asumia que algo muy cercano al 100%. Desde el caso Intel no es claro, porque en el caso de HP, el tribunal dijo que era ilegal a pesar de que la proporción de sus compras a Intel afectadas por las reembolsos exclusivos fue muy inferior a 100%. Además no era sobre el porcentaje de todas la compras de HP en el periodo relevante sino de una línea de productos. Puede pasar que la pregunta se revuelva en la sentencia que resuelva la apelación de Intel.

Sobre los reembolsos retroactivos, la Comisión ha dado argumentos complejos. Cuando se va acercando al umbral se va acabando el año, y como le falta poco por llegar, la compañía sabe que la compra de la última unidad tiene valor cero o negaivo. El incentivo del comprador para llegar al umbral es tan grande que es anticompetitivo. Temple afirma que no está de acuerdo con ese razonamiento económico, pues según él así no funcionan los agentes de mercado.

En sus guías la Comisión da casos en los cuales el mercado no es contestable. El Tribunal General en el caso Intel  no usó el concepto. El Tribunal de Justicia en el caso Post Denmark usó el «as efficient competitor test», no el concepto del  «mercado contestable».

Todos los casos arriba mencionados muestran cómo compañías dominantes negocian precios, pero hay otros tipos de abusos no relacioandos con precios.

Por ejemplo:

• Compra de competidores.
• Cortar insumo de materia prima a competidor.
• Precios discrminatorios.
• Litigio injustificado.
• Cambios de diseño que sean excluyentes (incomptaible).
• Hay más casos que no menciona.

Temple sugiere que debería haber un test para esas conductas, para distinguir entre  «foreclsoure» (legal) y «anticompetitive foreclosure» (ilegal).

Temple concluye que queda la impresión de que la definición de abuso del 102 es abierta. Esa impresión se ha reforzado por la manera como la Comisión ha abordado casos de compromisos. La compañía puede tender a ofrecer compromisos no porque crea que realizó una conducta ilegal, sino por su aversión a ser investigada. Pero como no hay decisión de fondo, el problema es que no es claro qué fue lo que la Comisión consideraba ilegal. El resultado: ha habido 17 decisiones de compromisos bajo la administración de Almunia.

Temple afirma que él cree que la definición no es «abierta» (open ended). El artículo 102 par. b dice que es abuso adoptar conducta que limite producción, distribución o desarrollo tecnológico y si daña a consumidores. Limitar todo lo anterior para efectar a competidores y dañar a consumidores es una defiinición de cierre anticompetitivo. Hay dos requerimientos claros en el artículo 102b. Debe haber una limitación y afectación a consumidores Esta es al única definición que tenemos porque la Comisión y los tribunales no han trazado una línea clara.

Temple señala la una debilidad en su interpretaciión de 102b: puede haber circunsancias donde no hay límite y sin embargo haya abuso. En el caso British Airways un colega suyo argumentó que no había iilegalidad sino se cumplían los dos requisitos, pero el tribunal dijo que no, que había otros factores.

Una pregunta más: la tercera situaicón en los tipos de abusos de precios, es una en el cual no hay obligación contractual, pero la empresa dominante le dice al comprador: «si nos compra exclusivamente le daremos reembolsos cuando pase el umbral». Si se aplica el test de «equally efficient competitior test», a qué conclusión se llegaría? ¿Hace diferencia o no el reembolso? Los que abogan por el «effects based approach» dirán que sobra la categoría de tipo de conducta, que simplemente aplique el test.

Habrá que averiguar si los costos de producción estaban abajo o por encima del precio después de la rebaja.  Si la compañía vendiera un solo producto sería fácil. Pero la myoría de compañías dominantes generalmente ostentan dicha posición precisamente por vender diferentes productos. Adicionalmente, ¿cómo computar la inversión en desarrollo y tecnología? Son muchas las dificultades para revisar el costo de producción y el precio.

Si va a aplicar el «as efficient competitor test» en vez del test simple de si había o no contrato, tendrá que lidiar con la dificultad de dar cuenta de los costos. Y no hay una sola manera de distribuir los costos.  Pero la cosa se pone más difícil cuando a parte de multi productos, cuando la empresa es un conglomerado y tiene producciones en diferentes lugares. Una autoridad va a perder mucho tiempo y recursos tratando de hacerlo.

Concluye Temple, que hay razones fuertes para cuestionar si el «as efficient competitor test» pueda aplicarse al tercer tipo de condcuta, así suene sensato y sólido teóricamente.