La doctrina de facilidades (o instalaciones) esenciales es un criterio reconocido por la jurisprudencia estadounidense, en la solución de casos de violación a la Ley Sherman o Ley antimonopolios de 1890 y sus modificaciones, a partir de una decisión judicial rendida por la Suprema Corte de Justicia de dicha nación, en el año 1912 y otras posteriores a nivel del circuito federal de apelación de los EE.UU. Esta doctrina ha sido admitida también, a través de la legislación y la jurisprudencia de servicios públicos de energía y telecomunicaciones, en países europeos y latinoamericanos, entre los que se pueden mencionar a Reino Unido y Chile.

La Ley General de Telecomunicaciones de la República Dominicana, No. 153/98, (G. O. 9983), integra la doctrina de facilidades esenciales, al definir, primero, un concepto jurídico para tal categoría, acompañado de una sanción administrativa, a cargo del operador con una posición dominante en control de las mismas, en caso de acudir a una conducta abusiva en su manejo, que perjudique a competidores que solicitan tales facilidades, para acceder a las redes y servicios de telecomunicaciones.

Dicha integración legislativa es particularmente interesante, en una nación como la dominicana, de tradición jurídica romano-germánica, donde la construcción del derecho positivo se realiza a través del contenido de la normativa. Es aún más interesante por co-existir con una pormenorizada regulación nacional de telecomunicaciones, respecto al derecho de acceso a redes y servicios de telecomunicaciones, ampliamente desarrollada en la mencionada ley y sus más importantes reglamentos y planes técnicos. Así, en convivencia bajo un mismo estatuto, se encuentran, de un lado, una regla propia del antitrust o derecho antimonopolios, como es la doctrina de las facilidades esenciales, y, de otro lado, un conjunto de regulaciones sectoriales típicas de telecomunicaciones, que conforman la regulación de acceso[1].

El 13 de enero de 2004, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, pronunció una célebre decisión para resolver en el caso Verizon Communications Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko LLP. Este fallo en el sistema de precedentes del common law estadounidense, juega un importante rol en la construcción de su derecho.  La decisión fue muy esperada por la comunidad de abogados de dicho país y del exterior, interesados en los asuntos de derecho de la competencia, el constitucional y el de las telecomunicaciones.  A través de publicaciones especializadas e incluso en la prensa nacional e internacional, se generó una gran expectativa respecto de ese desenlace. Se esperaba conocer si el Alto Tribunal estadounidense, se pronunciaría o no, acerca de la aplicabilidad de la doctrina de las facilidades esenciales, a la industria de las telecomunicaciones; o bien, en sentido general, a todo sector económico, ya que hasta el momento del fallo, esa doctrina no había sido reconocida más que a nivel de cortes de apelación. Sin embargo, al menos esa situación, se mantuvo idéntica luego de la decisión.

En atención a consideraciones de hecho como de derecho, la SCJ  de los EE.UU. señaló, en primer lugar, que no era preciso introducirse en el análisis de la doctrina para resolver ese caso en concreto; la destacada instancia judicial enfatizó que: “Nosotros nunca hemos reconocido tal doctrina…ni vemos la necesidad de reconocerla o repudiarla aquí”.[2]

De esa manera, el fallo, entre otros aspectos, fue generoso respecto del alcance reconocido a las regulaciones de acceso recogidas en la Ley Estadounidense de Telecomunicaciones del año 1996 y sus reglamentaciones, antes de ponderar la aplicabilidad de la doctrina de facilidades esenciales. Es decir, que la existencia de las primeras –y su previo y debido cumplimiento por parte de Verizon, en el caso en cuestión- hacía innecesario agotar un examen respecto de la aplicación de la mencionada doctrina en ese caso.

Sin embargo, la Ley General de Telecomunicaciones de la República Dominicana, No. 153/98, promulgada el 27 de mayo de 1998, a diferencia de su homóloga estadounidense, si contiene una admisión expresa de la doctrina de facilidades esenciales, entrelazada con las regulaciones de acceso, con auxilio de las cuales la SCJ estadounindense solucionó el caso Verizon vs. Trinko, sin necesidad de examen de dicha doctrina.

La participación de la República Dominicana como Estado-Miembro fundador de la Organización Mundial de Comercio (OMC), a partir la ratificación del acta final con sus acuerdos, mediante resolución No. 2-95 del Congreso Nacional, de fecha 20 de enero de 1995, le permitió ser parte activa de la discusión del Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo de Telecomunicaciones Básicas, a su vez anexo al Acuerdo General de Comercio de Servicios (AGCS).  En esas negociaciones sobre telecomunicaciones básicas, seguidas entre entre 30 de abril de 1996 y  el 5 de febrero de 1998, resultaron muy oportunas a los fines del tema de examen. La apertura de la Nación al estándar del derecho internacional discutido en ese foro multilateral, adelantó –a diferencia de la homóloga estadounidense- la inclusión de los criterios que comentamos sobre facilidades esenciales y su alcance jurídico en la normativa doméstica.

En el entonces Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones, auspiciado por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), aparecen disposiciones que reiteran el criterio contenido por el Documento de Referencia, del Anexo de Telecomunicaciones del AGCS, de la OMC, sobre facilidades esenciales. Tanto la ley dominicana de telecomunicaciones, No. 153/98, como el Acuerdo sobre Telecomunicaciones Básicas, fueron aprobados en el primer semestre del año 1998. La primera ratifica de manera expresa el segundo, en su Art. 118.

Unos años después, el órgano regulador creado por dicha Ley, esto es, el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL),  aprueba una primera y segunda versión del Reglamento General de Interconexión para Redes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones en Rep. Dom. en los años 2002 y 2011, respectivamente. El reglamento perfeccionaría el procedimiento administrativo a seguir, en caso de la declaratoria de una instalación o facilidad de telecomunicaciones, como esencial.  En nuestra opinión, la tutela ya estaba claramente establecida en la legislación votada por el Congreso Nacional y poseía INDOTEL las facultades reglamentarias ejercidas a tal efecto. Sin embargo, se opina y asume localmente por error, que luego del caso Verizon vs. Trinko, la admisión sobre doctrina de facilidades esenciales, en la regulación sectorial de telecomunicaciones es inadmisible. Pensamos, por el contrario, que dicha doctrina está inserta en el conjunto normativo sectorial, sin que el fallo estadounidense, modifique los criterios que el legislador dominicano adoptó al ratificar el Acuerdo de Telecomunicaciones Básicas, y dictar las leyes de telecomunicaciones y de defensa a la competencia posteriormente. Más aún, la reforma constitucional de 2010 y la labor jurisprudencial de las altas cortes dominicanas en su interpretación del derecho fundamental a libre empresa y competencia, fortalecen nuestra opinión.

  1. La doctrina de facilidades esenciales en la regulación dominicana de telecomunicaciones.

El Artículo 1 de la Ley No. 153-98, define como Instalaciones Esenciales: “Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores, y cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.”

Más adelante, en ese mismo artículo, se define la Posición Dominante como: “Aquella condición en la que se encuentra una prestadora de servicios de telecomunicaciones que posee facilidades únicas o cuya duplicación sea antieconómica…”; mientras que el Artículo 8.3 acerca de Prácticas Restrictivas a la Competencia, considera como tal: “a) el abuso de posiciones dominantes en el mercado, especialmente sobre instalaciones esenciales.”

Por su parte, el Art. 1 del Reglamento General de Interconexión  dictado por el INDOTEL, define como Facilidades Esenciales como: “(…) funciones o elementos de la red pública de telecomunicaciones que: a) son suministradas exclusivamente o de manera predominante por un solo prestador o por un número ilimitado de prestadores; b) cuya sustitución con miras a la prestación de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico”.

Al exponer sus principios rectores, el Reglamento de Interconexión, incluye un Principio de Precios en Base a Costos. De acuerdo con este principio: “La prestadora requirente tiene derecho a que los precios de Interconexión por las facilidades esenciales provistas, se definan en función del aumento de costos provocados por la Interconexión solicitada, correspondientes a las instalaciones utilizadas, los elementos de red y los servicios prestados, más una tasa de retorno razonable.”[3]

 Este principio es clave para la afirmación de nuestra tesis. Tanto el legislador y como el regulador dominicano expresan a través de los documentos evacuados, la intención y convicción a favor de doctrina de las facilidades esenciales como complemento idóneo para coadyuvar a la regulación de acceso en la consecución de los objetivos de acceso universal y competencia efectiva.

En esa puntada de la maniobrada pieza reglamentaria, los criterios de costos típicamente presentes en la reglamentación sectorial, se atan a la negociación de toda facilidad considerada esencial. Conviene mencionar que esta disposición reglamentaria, en su versión dictada por el INDOTEL desde el año 2002 es firme. Su contenido no fue desafiado por partes con interés legítimo, en franca aceptación de la facultad del INDOTEL para agotar un ejercicio de remisión normativa, en materia de interconexión, en el modo consultado públicamente y posteriormente aprobado por su consejo directivo.

De ese modo, el modelo regulatorio, del Reglamento de Interconexión en su Art. 12, determina las facilidades esenciales a las que se refiere el principio de Precios en Base a Costos. En la definición legislativa de instalaciones esenciales, antes citada, estas constituyen aún, un concepto jurídico indeterminado; en esa concepción legal, serían esenciales, todas las instalaciones que por su exclusividad o precariedad e imposible o antieconómica sustitución, sean necesarias para los prestadores que no la detentan.

El Art. 12.2 del Reglamento de Interconexión, basado en la definición más precisa de facilidades esenciales que brinda el Art. 1 del mismo reglamento, antes citado, detalla cuales son las facilidades que califican -salvo prueba en contrario- como facilidades esenciales, siempre que se reúnan las condiciones descritas en el Art. 12.1, que son las mismas previamente establecidas en la definición reglamentaria: (1) Exclusividad o predominancia en manos de una prestadora o un número limitado de estas; (2) Una sustitución o duplicación con miras al suministro, antieconómica en lo técnico o lo operativo.

De acuerdo con el Art. 12.2 del RGI de 2002, dichas facilidades pueden ser, entonces:

·      De acceso o terminación local.

·      Facilidades de conmutación.

·      Facilidades de transmisión.

·      De coubicación.

·      Función de señalización.

·      Facilidades de Tasación, facturación, cobranza por cuenta y orden de terceros.

(NOTA: En la versión del RGI de 2011, la disposición pasó al Art. 13, con modificaciones de fondo. Partes con interés legítimo, han recurrido la decisión por ante instancias competentes del sistema judicial dominicano).

Interesa destacar que tales facilidades, de acuerdo con lo establecido en el Art. 12.5 les favorece una presunción de esencialidad a su favor, a menos que la prestadora que las posee, pueda demostrar que no lo son. Adicionalmente, se establece que cualquier otra facilidad, función o elemento de red podrá ser declarada esencial por el INDOTEL, cuando la prestadora requirente demostrase que lo es. Una vez apoderado para decidir si una facilidad es o no esencial, el INDOTEL decidirá, mediante resolución motivada, la cuestión.

 Tanto la presunción de esencialidad de las facilidades definidas en el Art. 12.2, como la posibilidad de incorporar otras nuevas a través de una acción afirmativa del INDOTEL, para que en toda negociación acerca de los costos de suministro de la interconexión, se tome en cuenta este carácter especial, completa nuestra tesis de admisión integral de la doctrina de facilidades esenciales al modelo regulatorio dominicano de telecomunicaciones.

 El derecho que asiste al requirente de dicha facilidad, es el de requerirlas por separado a cambio de una contraprestación basada en costos.  Adicionalmente, el Reglamento de Interconexión ofrece en su Art. 18, algunas pautas económicas para el cálculo de los precios de esas facilidades.

Lo importante es admitir que existe una presunción de esencialidad, sobre ciertas facilidades jurídicamente determinadas, y que el desconocimiento de tal carácter en la negociación o ejecución de la interconexión, mediante conductas que califiquen como abusivas, activa la potestad de la prestadora requirente a reclamar por comisión de prácticas anticompetitivas ante el mismo órgano, sin perjuicio del derecho a reclamar civilmente que sobrevive a la parte afectada, si resulta gananciosa en sede administrativa.

Una conducta abusiva en la negociación o la ejecución podría ser, no ofrecer oportunamente a disposición de las demás prestadoras la información técnica sobre facilidades esenciales[4] o toda negativa a negociar o dilación injustificada que desconozca los principios y normas de la interconexión establecida en la ley y la reglamentación, es decir, diferentes expresiones de conductas discriminatorias.

Por tanto, el envío por parte del legislador y regulador al examen y posible sanción por comisión de conducta anticompetitiva en este caso, es una clara señal de que esta figura del derecho antimonopolios, conocida como doctrina de las facilidades esenciales, ha quedado integrada en la regulación de acceso de telecomunicaciones dominicana.

Si por ejemplo, en lugar de una sanción administrativa por esta causa, la regulación tan sólo exigiera su cumplimiento, dejando que las vías de reclamación disponibles en el Derecho Común se encarguen de la reparación del daño, se podría entender que la doctrina no fue plenamente admitida. Pero ese no fue el caso. No se trata únicamente de una falta que compromete la responsabilidad civil de la prestadora que niega una facilidad esencial en sus relaciones comerciales con otra empresa. Existen previsiones minuciosamente regladas, de Derecho Público Económico, respecto de cómo suministrar una facilidad esencial, para asegurar el acceso a las mismas, así como, en caso de su desconocimiento, se tipifica una conducta anticompetitiva sancionada administrativamente.

Tampoco se reenvía el conocimiento de la cuestión, a una instancia administrativa distinta al INDOTEL, como sería, eventualmente, la autoridad nacional de la defensa a la competencia. Es el mismo organismo técnicamente conocedor de la regulación de acceso, esto es, el INDOTEL, es el competente para imponer la sanción, la que no sólo ha de ser una multa. Pueden incluir, órdenes de cese y de supervisión, según lo dispone su marco regutorio.

Esta interpretación se valida con una simple ponderación del contenido normativo de las telecomunicaciones, conformado por la Ley No. 153/98 y los mencionados reglamentos dictados por el INDOTEL (incluyendo el Documento de Referencia del Anexo de Telecomunicaciones del AGCS), considerado por el legislador dominicano, como el conjunto regulatorio especializado, para el manejo de asuntos de defensa a la competencia para dicho sector.

El Congreso Nacional, al dictar, años después la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42/08, en fecha 25 de enero de 2008 (G. O. 10458), reitera la mencionada atribución al INDOTEL, para tales casos, reservando únicamente, la aplicación supletoria de ese nuevo régimen multisectorial, en términos sustantivos[5], así como, una potestad de opinión, a través de un dictamen, en el orden procesal[6].

Vale mencionar que esa potestad de opinión no vinculante de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), hasta la fecha no ha sido ejercida. Dicho órgano regulador, actualmente creado y con un consejo directivo que lo preside, no ha iniciado la prestación de sus servicios públicos para los cuales fue creado, en ausencia del nombramiento a cargo de la Presidencia de la República, de su Director Ejecutivo. Lo anterior, a pesar de que la Ley No. 42/08 cumple en el presente mes de enero, 6 años de haber sido promulgada y su órgano regulador tiene varios períodos con asignación en el Presupuesto Nacional.

 En síntesis, Pro-Competencia no sustituye a INDOTEL en el examen y declaratoria de una facilidad de telecomunicaciones como esencial, pero posee potestad de opinión al respecto, en la eventualidad de un procedimiento administrativo seguido a tales fines.

 Sobre el examen del fondo, en nuestra opinión, no hay ambigüedad, silencio o zona gris en el régimen sectorial sobre el particular, que amerite una interpretación o reglamentación supletoria o extraordinaria con base en la Ley No. 42/08, en la eventualidad de un proceso administrativo con tal propósito. La doctrina de facilidades esenciales, se encuentra prevista tanto en el sustantivo como en lo procesal, en el conjunto normativo sectorial y debidamente coordinada con la reglamentación de acceso a redes y servicios de telecomunicaciones.

 A pesar de la tesis doctrinal que exponemos, podría surgir una posición contraria que considere que el modelo regulatorio antes descrito, no implica necesariamente la admisión de la doctrina de las facilidades esenciales, tal como se conoce en el derecho estadounidense. O bien, que aún el caso de que esta sea un reflejo de la misma, el fallo Verizon vs. Trinko, aniquila localmente, la oportunidad de invocarla.

 A continuación, exponemos ideas que fortalecen nuestra tesis, es decir, que la doctrina de facilidades esenciales que reconocen las cortes federales estadounidenses, es muy similar y produce idénticos efectos jurídicos a los planteados en el derecho de telecomunicaciones dominicano. Y, por consiguiente, que la decisión de la SCJ de los EE.UU. en el caso Verizon vs. Trinko, no elimina la aplicabilidad de la doctrina en el derecho dominicano por razones de hecho y derecho propias del entorno dominicano, las cuales, posiblemente se presentan en otros países de Latinoamérica: 1) miembros del Acuerdo de Telecomunicaciones Básicas; y, 2) donde los regímenes sectoriales, han sido claves la institucionalización de la política de defensa a la competencia.

2. El origen y evolución de la doctrina de facilidades esenciales en EE.UU.

La doctrina de las facilidades esenciales, fue originalmente discutida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en el caso United States vs. Terminal Road Association[7], en 1912 señalando que: “un monopolista puede ganar un ventaja competitiva desleal en un mercado dado, al negar a sus competidores el derecho de acceso a la fuente requerida para lograr la competencia efectiva en el mercado”.[8]

 La doctrina de las facilidades esenciales reclama al monopolista a conceder acceso a los competidores a facilidades esenciales: “en los términos justos y razonables y de acuerdo a la reglamentación, la que, con respecto al uso, carácter y costo del servicio, coloca dicha compañía en un plano igual o cercano al esperado con respecto a los costos y gastos ocupados por las empresas propietarias”[9]

 Conforme un examen de cuatro pasos reconocido por el circuito federal, esto es, por varias cortes federales estadounidenses, aunque no reconocido explícitamente por la Suprema Corte de Justicia de dicho país, la doctrina de las facilidades esenciales aplica cuando: “(1) un monopolista que compite con el demandante controla la facilidad esencial; (2) el demandante no puede duplicar la facilidad; (3) el monopolista niega al demandante el uso de la facilidad, y (4) el monopolista puede factiblemente haber concedido la facilidad al demandante.”[10]

 AREEDA y HOVENKAMP, autores que han sido generalmente bastante críticos de la doctrina señalan que: “La atracción intuitiva de requerir al dueño de una “facilidad esencial” a negociar lealmente con un competidor es más débil en el caso de un consumidor, quizás más fuerte cuando el monopolista distorsiona la competencia entre el demandante y sus rivales, y quizás aún más fuerte cuando el demandante busca ser el rival del monopolista. Puede ser el caso más firme cuando se trata de una franquicia pública o un monopolio fortuito que irradia hacia afuera para estrangular a la competencia que es posible en los mercados contiguos. Por ejemplo, cuando un servicio telefónico local “banda ancha” es o no mejor distribuido por un monopolio, sería poco sabio permitir al monopolio obstruir la libre competencia en el servicio de larga distancia o de instrumentos de teléfonos, cuando la competencia es claramente posible.”[11]

 Sin llegar aún al análisis del caso Verizon vs. Trinko, es posible identificar en la evolución de la doctrina de las facilidades esenciales en el derecho estadounidense que se describe, se mantiene un claro parentesco con las regulaciones dominicanas de telecomunicaciones previamente explicadas.

 No debe confundir al lector, el uso de la expresión monopolio, cuando la ley adjetiva dominicana de telecomunicaciones prefiere el término de proveedor dominante. A los efectos, ese proveedor dominante detenta el monopolio de uso y explotación de la facilidad esencial, si no es porque la normativa le obliga a compartirlo y le señala además los términos de dicha contratación. Pero, al fin y al cabo, es un clásico monopolista respecto del dominio material de la facilidad, amén de lo que proclama la Constitución dominicana acerca del monopolio y la interpretación que han dado las Altas Cortes dominicanas  a dicha declaración constitucional, en el sentido de que es un hecho del comercio, sujeto a las reglas sobre competencia establecidas por el sistema jurídico nacional. (Al respecto, ver fallo Leidsa dictado por la SCJ de la Rep. Dom., el 26 de abril de 2006 y la Sentencia No. 0267/13 del Tribunal Constitucional dominicano el 19 de de diciembre de 2013).

Es de notar además que los autores AREEDA y HOVENKAMP, favorecen la posibilidad de que en lugar de un monopolista, sean varios proveedores, en la forma de un oligopolio, los que pueden estar concertando una conducta colectivamente anticompetitiva, tal como sugiere el reglamento de interconexión dominicano, al pluralizar la noción. Si bien dichos autores, entienden que más que un imperativo emanado de la dicha doctrina, lo que ocurre en esos casos es una práctica concertada y discriminatoria, esto también lo admite la ley de telecomunicaciones dominicana, la que castiga por igual las prácticas concertadas y discriminatorias.

Respecto de los cuatro pasos para el examen de la doctrina, reconocido a nivel de cortes federales estadounidenses, nada más parecido que el agotamiento de estos pasos, a través de un debido proceso administrativo, a las condiciones para determinar la esencialidad de una facilidad, a la luz de las disposiciones antes destacadas del reglamento de interconexión dominicano: (1) las prestadoras, requirente y requerida, compiten en un mismo mercado; (2) el requirente no puede duplicar la facilidad, pues considera la regulación que eso resultaría técnica u operativamente antieconómico, a los fines de suministro; (3) el monopolista o proveedor dominante niega la facilidad; esto es, acude a una conducta abusiva, sea por negativa, dilación o falta de información relativa a la facilidad; y finalmente, (4) el monopolista o proveedor importante, ha podido factiblemente, haber concedido la factibilidad; de acuerdo al Reglamento de Interconexión, se presume que puede hacerlo respecto de las facilidades definidas en el Art. 12.2, en las condiciones exigidas por el Principio de Precios en Base a Costos y las pautas del Art. 18 del reglamento. En caso de que no lo sea, es menester de dicho prestador dominante o detentador monopolista de facilidades, demostrar a través de una acción afirmativa del INDOTEL, que la duplicación de esas facilidades no es antieconómica.

 Por lo tanto, no resulta aventurado afirmar que el derecho dominicano de telecomunicaciones contiene una integral aplicación de la doctrina de facilidades esenciales, tal cual ha sido admitida por el circuito de cortes federales de los EE.UU., y que acompaña a las regulaciones de acceso, en el objetivo de ley de asegurar el acceso universal y la competencia efectiva.

 El sistema jurídico dominicano, desde la década de los noventa del pasado Siglo XX, se aleja, con la ratificación de los tratados mencionados, la organización político-regulatoria de los mercados mediante las leyes citadas y la reciente reforma constitucional, de la concepción liberal clásica y pre-industrial, del derecho a la libre empresa o el derecho de propiedad. El propietario de la facilidad esencial, tiene el deber constitucional de no impedir, que el ejercicio de sus derechos de disposición, uso y explotación, vulnere la libre y leal competencia de otros participantes. El Art. 50 de la Constitución, que consagra de manera conjunta los derechos fundamentales de libre empresa y competencia, forma un binomio cuyas variables, quedan bajo el escrutinio de órganos administrativos, basados en los hechos económicos examinados, en cada caso concreto.

Sin embargo, como hemos antes avanzado, en el año 2004 se produjo un divorcio de opinión entre dichas cortes del circuito de apelación y la SCJ estadounidenses. A continuación, resumiremos el asunto para concluir nuestro planteamiento.

La ley de telecomunicaciones de los Estados Unidos del año 1996 impone a las prestadoras proveedoras de red transportistas de intercambio local, conocidas en inglés por sus siglas “LEC” (“local exchange carrier”), la obligación de compartir su red con competidores, incluyendo la obligación de proveer acceso local a elementos de red “desagregados”.

Las operadoras entrantes, conocidas como LECs competitivas, combinan y revenden los elementos de red desagregados. Verizon Communications Inc., la proveedora de red de transporte de intercambio local o LEC del Estado de Nueva York, había firmado un contrato de interconexión con sus rivales como AT&T, por mandato regulatorio, detallando los términos en los cuales haría disponibles tales elementos de red.

 Entre las obligaciones regulatorias de Verizon, se encontraba la obligación a proveer acceso al sistema de apoyo a las operaciones u “OSS” (“Operations Support System”), sin el cual, el rival no puede colocar órdenes a los consumidores. El acuerdo de interconexión de Verizon, aprobado por la Comisión de Servicios Públicos de Nueva York y la Comisión Federal de Comunicaciones de EE.UU., especificaba los mecanismos de provisión del OSS.  Cuando las LECs competitivas reclamaron que Verizon estaba en violación de sus obligaciones regulatorias, abrieron una investigación paralela ante sendas agencias, que condujo a la imposición de una multa económica, medidas de salvaguarda y obligación de informe periódico a cargo de Verizon.

 A pesar de lo anterior, la oficina de abogados de Curtis V. Trinko, un consumidor de los servicios telefónicos de AT&T, elevó una demanda alegando que Verizon había completado las órdenes de sus competidores rivales sobre la base de un esquema discriminatorio como parte de un esquema anticompetitivo que disuadía a los consumidores a elegir el servicio de las LEC competidoras en violación a la sección 2da. de la Ley Sherman o Ley Antimonopolios de los EE.UU.

 La Corte del Distrito, instancia judicial en primer grado, desestimó la demanda, concluyendo que los alegatos de Trinko acerca de asistencia deficiente a rivales no eran satisfactorios. No obstante, a nivel de apelación, la Corte del Segundo Distrito restableció la demanda por violación a la ley antimonopolios, es decir, el alegato de violación a la Sección 2 de la Ley Sherman. Finalmente, Verizon, interpuso recurso ante la SCJ de los EE.UU., invocando que la falta en el cumplimiento de sus obligaciones como LEC en la ley de telecomunicaciones de los EE.UU. del año 1996, a compartir su red con competidores, no daba lugar a una demanda por violación a la Sección 2 de la Ley Sherman.

La Suprema Corte de Justicia, consideró que la Ley de Telecomunicaciones de EE.UU. del año 1996 no tiene efecto sobre la aplicación de los principios tradicionales del derecho antimonopolios o antitrust. Su cláusula de “salvedad” que dispone que: “nada en este ley (…) debe ser interpretada para modificar, impedir o sobreseer la aplicación de cualquier ley antimonopolios”, preserva el derecho de reclamación que satisface los estándares establecidos en la ley antimonopolios, pero no crea un nuevo derecho de reclamación que vaya más allá de tales estándares.

 Respecto de la actividad en la cual Verizon reclama que no viola los estándares del derecho antimonopolios preexistentes, la SCJ cita el precedente líder en la fijación de responsabilidad por negativa a negociar (“refusal to deal”) con competidores es Aspen Skiing Co. vs.. Aspen High-land Skiing Corp  del año 1984.[12]

 En dicho precedente, la SCJ concluyó que la terminación unilateral de la recurrida a un acuerdo voluntario con la recurrente sugería un deseo de olvidar un beneficio de corto plazo para alcanzar una meta anticompetitiva ulterior. El caso Aspen, está o se encuentra cerca de estar en la frontera más extrema de responsabilidad, mientras que el caso de Verizon, no encaja dentro del límite de excepción reconocido. Esto así porque la demanda no señala que Verizon se empleó en un curso voluntario de negociación con sus rivales, su conducta previa no arroja ninguna luz en el sentido de que sus lapsos por los compromisos mandatarios de negociación fueran anticompetitivos.

 Más aún, en el caso Aspen el recurrente rechazó la propuesta de su competidor a vender al precio al cliente final, sugiriendo que el cálculo de su futuro precio monopólico al cliente final, sería más elevado, mientras que la animadversión de Verizon a interconectarse a una tarifa basada en costo de compensación conforme la reglamentación, no se encuentra disponible al público, sino que es provista a los rivales, bajo compulsión y a un costo considerable.

 En la conclusión del Alto Tribunal estadounidense en el caso Verizon vs. Trinko, se señala que no se hubiera cambiado incluso se considera establecida por ley, la doctrina de las facilidades esenciales, desarrollada por algunas cortes inferiores. El requisito indispensable para invocar dicha doctrina es la indisponibilidad en el acceso a “facilidades esenciales”; como existe en este caso en virtud de la Ley de Telecomunicaciones de EE.UU. del año de 1996, la doctrina no sirve a ningún propósito.

 Finalmente la Suprema Corte de Justicia estadounidense, concluye que los principios tradicionales del derecho antimonopolios no justifican la adición del presente caso a las pocas excepciones existentes desde la proposición de que no existe la obligación de ayudar a los competidores.

 En el análisis antimonopolios siempre debe ser ajustado a la estructura y circunstancias de la industria en cuestión. Cuando existe una estructura regulatoria diseñada para evitar y remediar los daños anticompetitivos, los beneficios adicionales a la competencia a proveer una coerción por vía del derecho antimonopolios sería muy pequeña, y sería menos que plausible que las leyes antimonopolios contemplen esos escrutinios adicionales.

 En este caso Verizon fue objeto de supervisión por la Comisión Federal de Comunicaciones y la Comisón del Estado de Nueva York; ambas agencias respondieron que la falta en la provisión de la OSS, señalada por Trinko, fue remediada al imponerse las multas y otras obligaciones a Verizon. Contra los escasos beneficios a la intervención del derecho antimonopolios, debe pesar una evaluación realista de los costos, estimó el Alta Tribunal estadounidense.

 Finalmente el fallo establece que, los alegatos de violación a las obligaciones contenidas en los mandatos regulatorios posteriores son por igual muy técnicas y extremadamente numerosas, lo que dificulta a los tribunales competentes en materia antimonopolios a evaluarlos. Concluye la SCJ de EE.UU. considerando que, solicitar la aplicación de tal régimen puede rápidamente conducir a un “falso positivo”, confundiendo inherencias que afectaron la misma conducta cuya protección el derecho antimonopolios está llamado a proteger.

 CONCLUSIONES.

 A pesar de la pertinencia del precedente Verizon vs. Trinko, en la solución de  colisiones de normas sectoriales telecomunicaciones y generales de competencia, existen sin duda, aspectos de hecho y derecho que distinguen el caso Verizon vs. Trinko, de la reglamentación de acceso a redes y servicios de telecomunicaciones local y doméstica de la República Dominicana; y que por ende, impiden una apreciación a la par, que permita determinar de manera concluyente, que su precedente, aniquila la invocación de la doctrina de facilidades esenciales inserta en la normativa dominicana sectorial -e incluso general- descrita anteriormente.

 La primera diferencia es la calidad del reclamante. Se trata de un consumidor y no un competidor. Concurrimos con la SCJ de los EE.UU. al rechazar la calidad de la firma de abogados de Curtis V. Trinko para invocar violaciones a compromisos de interconexión y más aún desconocimiento de la doctrina de facilidades esenciales. Estos son asuntos, para los cuales, sólo competidores actuales o potenciales en un mercado, pueden reclamar interés directo y legítimo.

Luego se evidencia la particularidad de que en Rep. Dominicana, existe una ley general antimonopolios como ocurre en los Estados Unidos, la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42/08, pero su organismo regulador, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), no es aún activa en los aspectos relativos a estos menesteres; además, en EE.UU., la ley general antimonopolios, es de más antiguo arraigo que la sectorial. En Rep. Dominicana, el fenómeno se da a la inversa, en especial, respecto del prestigio de los órganos reguladores. INDOTEL es una institución con una bien ganada reputación de servicios a la comunidad. Pro-Competencia aún no le presta ninguno.

En todo caso, la atribución en la materia corresponde, conforme la propia Ley No. 42/08, pertenece al INDOTEL. Tanto la ley sectorial como la general dominicanas, obligan a los reclamantes a acudir al organismo especializado, el INDOTEL, a resolver sus conflictos en materia de defensa a la competencia y requieren el cumplimiento de un debido proceso administrativo.

En el proceso de aprobación de la Ley de Telecomunicaciones de EE.UU. dictada en el año 1996, no preservó de manera expresa y concluyente esa atribución a favor de las agencias de telecomunicaciones competentes, aún cuando existan indicios de conducta anticompetitiva, vencida quizás, por la más fuerte tradición del sistema legislativo antimonopolios, cuya aplicabilidad fue expresamente reconocida, como antes citamos.

 Uno de los importantes aportes del caso Verizon vs. Trinko, fue reconocer el reducido aporte del derecho general antimonopolios a la solución de conflictos de acceso a redes y servicios de telecomunicaciones entre rivales, vista la copiosa y tecnificada regulación de acceso, que ya atiende de manera más eficiente a este propósito. Con el previo conocimiento del fallo Verizon vs. Trinko, en el marco de las discusiones del Proyecto de Ley General de Defensa a la Competencia, hoy Ley No. 42/08, promulgada el 25 de enero de 2008 (G. O. 10458), fue anticipada la solución de esta colisión de leyes.

 La diferencia más notoria entre la ley y la jurisprudencia estadounidenses de examen y el conjunto legislativo y regulatorio sectorial de telecomunicaciones dominicano, es que la Ley de Telecomunicaciones de los EE.UU. del año 1996, no contiene las presunciones de esencialidad y los mandatos de negociación de tales facilidades en términos económicos específicos, como la dominicana.  Por lo que, a nuestro parecer, la doctrina de facilidades esenciales, inserta en la Ley No. 153/98 y el Reglamento General de Interconexión, sobrevive y supera al fallo Verizon vs. Trinko. Este mismo precedente enseña, que la regulación especializada y sectorial, es la más idónea para administrar justicia. Y en la nuestra, el criterio de los cuatro pasos, originario del fallo Aspen Skiing (un precedente no relacionado con telecomunicaciones) la aplicación de la doctrina de facilidades esenciales, quedó adecuadamente integrada.

 

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