Hasta el año 2010, la regulación de la publicidad comercial en el Perú tenía como particularidad ser lo menos restrictiva posible, reconociendo de este modo el importante efecto económico que tiene en el mercado como mecanismo de información para los consumidores y herramienta de competencia para los agentes económicos[1] [2].

Así, su regulación –salvo algunas excepciones- buscaba promover la generación voluntaria de la publicidad buscando como efecto que el consumidor tome sus decisiones sobre la base de la mejora de su bienestar[3].

Sin embargo, en los últimos años hemos podido apreciar como existe una tendencia a restringir cada vez más la publicidad comercial  pues existe a nivel regional y mundial cierto sector que considera que la publicidad genera efectos negativos y propone el establecer restricciones a su difusión. Ejemplos de ello en el Perú son la llamada “Ley de la comida chatarra” que impone importantes restricciones a la difusión de publicidad (interesantes opiniones al respecto aquí y aquí), el proyecto de Ley de promoción de la lactancia materna (opinión de la CCD del INDECOPI aquí) y el Proyecto que pretende prohibir a los medios de comunicación masiva, la difusión de publicidad con contenido sexual y anuncios que promuevan la oferta sexual o servicios de contenido erótico (opinión del INDECOPI aquí); entre otros.

Y es que es muy fácil hacer responsable a la publicidad de algunos problemas sociales en el país, pues se dice que en el afán del anunciante de querer vender su producto termina mostrando de manera positiva conductas que pueden ser consideradas negativas para la sociedad o, persuade a consumir productos que podrían generar perjuicios a la salud de los consumidores. Y esto muchas veces es aprovechado por políticos para promulgar normas que restringen la publicidad en su afán de obtener votos en futuras elecciones[4].

El gran problema es que muchas de estas restricciones suelen promulgarse de manera paternalista y sin mayor análisis en los efectos que puedan ocasionar en el mercado. Así, en muchas ocasiones, dichas restricciones terminan generando efectos totalmente contrarios al objetivo de estas normas (recomiendo leer este libro y revisar este artículo), barreras de entrada legales a nuevos competidores o, en el “mejor” de los casos, terminan desincentivando la inversión en publicidad de los anunciantes con lo cual pierden los consumidores, al elevarse sus costos de búsqueda por la disminución de información.

Para regular la publicidad[5], el Estado debe entender que las políticas de competencia pueden tener un impacto importante en el desarrollo de una economía al posibilitar la obtención de mejores resultados del funcionamiento de los mercados, pues estas políticas se orientan a fortalecerlos, no a sustituirlos. La cuestión central a abordar en tal discusión es que el Estado debe tener claro hasta dónde puede intervenir, en qué casos, y qué determina que una intervención sea excesiva o no y a qué costos. Este debería ser el punto de partida de toda política de competencia aplicada a un país^[6].

Para que funcione un sistema de mercado se requiere de un marco institucional que permita e incluso fomente la decisión libre y autónoma de los agentes económicos y la competencia en los mercados. Así, el adecuado funcionamiento del sistema dependerá de la intervención que realice el Estado en el mercado.

En efecto, un ejercicio excesivo de esta intervención llevaría más bien a atentar contra el principio básico del funcionamiento de una economía, el respeto de la libertad^[7]. Para que una economía de mercado sea eficiente, necesariamente se debe respetar la libre contratación entre los agentes económicos.

Ahora bien, toda intervención estatal recorta esta libertad. Por ello, las intervenciones deben estar sustentadas siempre en la certeza acerca de una deficiencia significativa en la actuación privada y en la determinación rigurosa del resultado que se pretende lograr^[8].

Como se puede apreciar, la intervención no es una acción sencilla como algunos podrían pensar. La economía es un sistema en movimiento y el intervencionismo estatal puede tener consecuencias costosas para la sociedad e, inclusive, generar un efecto opuesto al deseado.

Por ello, se debe determinar cuándo es absolutamente necesario que el Estado intervenga, evaluar las opciones y tener en claro no solo los beneficios, sino también los potenciales costos y sus resultados. Cómo se afectarán los incentivos de los agentes privados y, por tanto, su comportamiento y con qué consecuencias para la economía^[9]. Así, el objetivo debe ser encontrar las alternativas menos costosas y que, al mismo tiempo, procuren el mayor nivel de bienestar social e individual. La medición  debe tomar en cuenta circunstancias empíricas de la actividad que se pretende regular (de ser posible, mediante estudios de campo) y solo será aceptable como medida en el entendido de que sus costos no superen sus beneficios esperados^[10].

Toda norma que pretenda intervenir en el mercado debe pasar por un test de proporcionalidad para demostrar que la regulación se encuentra justificada. En dicho test se debe evaluar la idoneidad (si puede o no cumplir su propósito), la necesidad (si no existe una medida que también logre el propósito pero a menor costo) y la proporcionalidad en sentido estricto (si sus costos son menores que sus beneficios) de la norma que se pretenda promulgar^[11] [12].

Además del mencionado test, el Estado debería tomar en consideración el acceso a la información con la que actualmente cuenta el consumidor. Y es que con el desarrollo del Internet y su masificación, existe cada vez menos incentivos para que los anunciantes induzcan a error a los consumidores. Por el contrario, muchos de ellos se esforzarán por brindar no solo la mejor información sino también el mejor trato a sus clientes, pues la comunicación “boca a boca” nunca ha sido tan importante como hasta ahora[13]. Basta ver como al primer error o falencia en el servicio que brinde una empresa, esta conducta puede ser publicada en redes sociales y convertirse en pocas horas en un “viral” que afecta negativamente la reputación comercial de la empresa (ver). Con lo cual se puede afirmar que en la actualidad, la mayor sanción la impone el consumidor a través del Internet. 

Por todo lo expuesto, consideramos que el pretender promulgar normas que de alguna manera busquen colocar al Estado como un padre que decida por los ciudadanos, sin analizar adecuadamente el impacto económico que dicha disposición pueda tener en el mercado, es riesgoso para el sistema competitivo. En ese mismo sentido, el pretender prohibir la difusión de anuncios publicitarios sobre determinado tipo de productos o el obligar a los anunciantes a publicitarlos de determinada manera, sin un análisis costo-beneficio o incumpliendo el test de proporcionalidad, no solo atenta contra la libertad del ciudadano a elegir, sino también generará barreras competitivas y sobre costos en los agentes económicos afectando de esta manera la actividad publicitaria y, con ello, la información que los consumidores tienen derecho a recibir.