(Publicado originalmente en La Semana Jurídica, año II, N°66, semana del 30/09 al 04/10 de 2013)

A 10 años de su creación, la importancia que merecidamente ha adquirido el TDLC dentro del ordenamiento jurídico chileno es innegable. Por esto, resulta interesante hacer una breve revisión de lo que ha sido su jurisprudencia durante este período, con miras a buscar lecciones que permitan mejorar hacia futuro. Como argumentaré, es posible al menos sacar dos conclusiones. La primera es que en este tiempo hemos sido testigos de un importante progreso en la protección de la competencia en los mercados chilenos. La segunda es que, no obstante lo anterior, el análisis aún permanece en un nivel superficial, por lo que la tarea pendiente es enorme y desafiante.

Una primera forma de evaluar lo que ha sido este período es contrastándolo con la situación imperante previo a la entrada en funcionamiento del TDLC en el año 2003. Hasta entonces, en Chile existía una protección de la competencia débil, caracterizada por una institucionalidad feble, cuyo foco estaba (en gran medida) puesto en la creación y apertura de mercados por la vía de “desagregar” estructuras verticales, y cuyos fallos explicitaban una insuficiente profundidad de análisis que atentaba contra la creación de precedentes. En realidad, las antiguas Comisiones –predecesoras del TDLC– más parecían estar al servicio de la política industrial que al de la competencia. Lo paradójico es que esta precaria institucionalidad contrastaba con los aires imperantes de liberalización que por entonces comenzaban a predominar. La excesiva confianza en la auto-determinación y el orden espontáneo de los mercados era un sinsentido que sólo vino a ser enmendado con la entrada en funcionamiento del TDLC y el establecimiento de una verdadera protección institucional de la competencia.

Desde entonces, la jurisprudencia ha contribuido a elevar de manera importante el nivel general del análisis, permitiendo que las conductas de los agentes sean examinadas de forma más rigurosa, más razonable y más sofisticada. Notablemente, el TDLC ha aplicado el derecho de la competencia de una forma moderna y en línea con los avances en otras jurisdicciones, manteniendo su carácter esencialmente técnico y tecnocrático. Salvo ciertas divergencias en el margen (aunque no menores), la práctica ha permanecido relativamente libre de ideologías y alejada  de objetivos no-económicos. En 10 años, no sólo se ha avanzado en la delimitación de las fronteras de los tres ámbitos centrales de preocupación de esta área (esto es, la persecución de colusión, el control de los abusos de dominancia y el análisis de fusiones), sino que en cada uno de ellos es posible constatar progresos sustantivos relevantes. En fin, la jurisprudencia del TDLC también ha contribuido a la creación de una mayor “conciencia pública” acerca de los comportamientos que pueden ser anticompetitivos. Todo esto merece, sin lugar a dudas, ser objeto de un amplio reconocimiento.

Un segundo nivel de análisis demanda que las expectativas iniciales puestas en el sistema sean contrastadas con lo que ha sido la práctica jurisprudencial. Para estos efectos, es necesario recordar que el modelo de tribunal especializado fue explícitamente diseñado no sólo para aplicar derecho, sino para invertir en análisis económico complejo y profundo, dada la mayor predisposición hacia el uso y consideración de evidencia económica. Este modelo contrasta, por una parte, con los sistemas administrativos clásicos, en los cuales la evidencia es presentada por las partes ante una agencia estatal dentro de la etapa de investigación, pero generalmente no queda luego sujeta a un proceso de publicidad e interrogación similar al realizado frente a un tribunal. Por otra parte, contrasta también con los sistemas judiciales generalistas, donde si bien el testimonio de expertos puede ser oído por las cortes, los jueces no poseen un conocimiento específico en competencia, ni se incluyen economistas entre ellos o bien asesores especializados, lo que disminuye las posibilidades de contrarrestar el juicio de los expertos de manera directa. La importancia del análisis económico es, entonces, un benchmark adecuado para juzgar lo que ha sido la labor jurisprudencial en materia de competencia en Chile.

En primer lugar, el estudio de los precedentes muestra que el análisis económico está “al debe” en el ámbito de la colusión, pero que esto se explica en razones ajenas al propio TDLC. Dado que la Corte Suprema ha sido clara en exigir prueba directa para probar el ilícito, los casos presentados al tribunal han sido prácticamente sólo de carácter expreso. El TDLC, por su parte, ha debido centrar su escrutinio particularmente en este aspecto y prestarle especial atención (tal vez excesiva, en algunos casos) al fundamentar sus sentencias. Quizás por esto, la litigación en esta materia se ha asimilado de manera importante a una de naturaleza penal, tanto en lo procesal como en lo sustantivo. Este hecho ha frenado avances necesarios para una profundización de la protección de la competencia, tales como la introducción de una regla per se o una mayor atención a los casos de colusión tácita.

Con todo, lo anterior no significa que los avances en esta materia no hayan sido importantes. Por el contrario, caso a caso el TDLC ha ido depurando su jurisprudencia y estableciendo positivos precedentes en áreas tales como el estándar de convicción (donde ha aclarado que no es el penal) o el concepto de acuerdo (que ha sido considerado de forma amplia y no formalista), por ejemplo. Asimismo, ha apoyado de manera decidida el uso de las poderosas herramientas de detección y persecución de carteles incorporadas en la legislación. Pero lo más importante, sin duda, es que no se ha cansado de reiterar, de manera consistente y correcta, que la colusión es el ilícito más grave a la competencia y que, por tanto, es merecededor de las más altas sanciones, avanzando así, a paso firme, hacia un enfoque más estricto de intolerancia hacia este tipo de conductas, bordeando la anhelada regla per se.

En materia de abusos de posición dominante, la deuda parece ser mayor. Al igual que en el caso anterior, es posible constatar que existe una cierta ausencia de reglas asentadas en análisis económico profundo. Sin embargo, se trata ésta de una materia donde tales reglas son generalmente imprescindibles y donde la economía debiera ser el centro del examen para establecerlas. En este caso, la responsabilidad por la carencia es compartida. Por un lado, y por diversas razones, la mayoría de los casos pueden ser calificados de “simples”, en el sentido que la dominancia es evidente (con participaciones de mercado generalmente mayores al 80%) y los efectos de la conducta son relativamente claros. Por otro, es posible constatar que las partes no han justificado su conducta adecuadamente, por ejemplo, mediante la demostración de las eficiencias emanadas de su conducta. Ambos factores han permitido al TDLC resolver los casos de manera relativamente directa y rápida, sin que haya sido necesario efectuar un análisis más profundo. No obstante, han existido espacios para progresar más decididamente en esta materia, los que, lamentablemente, no han sido aprovechados.

Lo pernicioso de esta carencia de reglas basadas en el análisis económico se acrecienta si se considera que, al igual que como ocurría bajo el antiguo régimen y a pesar del creciente foco en casos de colusión, los casos de abuso de dominancia representan aún un porcentaje muy relevante del total de casos. Este elevado número bien puede ser indicativo de un cierto exceso de litigación u “over-enforcement”. Una explicación plausible para esto es que un sistema como el chileno favorece este efecto, pues al ser relativamente bajo el riesgo de desalentar conductas pro-competitivas (ciertamente menor que, por ejemplo, un sistema como el norteamericano, basado en decisiones de jurados, demandas privadas con daños triples para los litigantes victoriosos, y reglas de “discovery” que facilitan la litigación), el TDLC no necesita “restringir” las categorías de comportamientos prohibidos para desincentivar la presentación de casos con teorías del daño débiles (un fenómeno que sí ocurre en otros países, como Estados Unidos). Es decir, no requiere hacer un control estricto de la conducta. (De hecho, el único límite ante el incentivo al over-enforcement parece ser el requisito procesal de que los litigantes presenten evidencia pertinente y convincente de sus alegaciones, dadas las reglas de la sana crítica aplicables en materia de competencia). Sin embargo, un control mayor en la etapa inicial de admisibilidad puede ser deseable para encauzar de mejor manera la jurisprudencia en materia de abusos de dominancia.

Entre sumas y restas, el balance de este período es positivo. Los desafíos en el horizonte son significativos, pero el futuro es esperanzador, por lo que con pequeños cambios incrementales 10 años de jurisprudencia exitosa bien pueden transformarse en otros 10 de profundización, contribuyendo así a una mejor protección de la competencia que permita a los consumidores aprovechar los importantes beneficios derivados de ella.