Uno de los temas que más ha evolucionado en relación con el control previo de las concentraciones empresariales en Colombia es su aplicación a las operaciones en las que participan empresas extranjeras. En la última década la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha  ampliado el espectro de aplicación de estas normas, en particular desde la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009. El artículo 2 de la  ley dispone que las normas protección de la competencia son aplicables  a todas “las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.”

A partir de este amplio ámbito de aplicación de la norma, la SIC ha considerado que los agentes económicos están sujetos a las normas sobre el control de las concentraciones empresariales “en la medida en que las operaciones comerciales deban surtirse en territorio colombiano o sus efectos se materialicen en Colombia”. Asimismo, ha considerado que las sociedades extranjeras pueden caer en ámbito de aplicación de estas normas cuando “realizan actividades de carácter contractual, o poseen bienes o derechos reales en el territorio colombiano, o participan en sociedades colombianas y actúan en las mismas dentro de los presupuestos legales de control o grupo empresarial.” Véase, SIC (2012), “Guía de Análisis de Integraciones Empresariales”, numerales 55-6).

Pues bien, en el capítulo 6 del libro que estamos terminando de cocinar con Alfonso Miranda y Natalia Barrera sobre el control previo a las concentraciones empresariales en Colombia, nos pusimos en la tarea de crear una taxonomía que permita determinar si una operación realizada en el exterior o en la cual participan empresas extranjeras tiene o no efectos en los mercados colombianos. 

A continuación se transcribe la clasificación que inferimos de lo dispuesto por la ley y la doctrina de la SIC sobre las diferentes formas de participación de una sociedad extranjera en el mercado colombiano y posteriormente un cuadro que contempla diferentes combinaciones de empresas que realizan una operación en el extranjero en el cual se indica si la respectiva combinación generaría efectos en el mercado colombiano.

Si quieren conocer más detalles sobre la doctrina de la SIC y los demás fundamentos que justifican la siguiente taxonomía, los invito a comprar el libro de «Control de las Concentraciones Empresariales en Colombia» que estará disponible a final de año.

• Participación directa, con presencia jurídica: tiene lugar cuando la sociedad extranjera controla (por ejemplo, por ser propietaria de más del 50% de las acciones) a sociedad colombiana o cuando es propietaria de una sucursal de sociedad extranjera.

• Participación directa, sin presencia jurídica: tiene lugar cuando la sociedad extranjera no controla una sociedad domiciliada en Colombia ni es dueña de una sucursal de sociedad extranjera, pero sus bienes o servicios se venden en Colombia, por ejemplo a través de una página Web.

• Participación indirecta, sin presencia jurídica: tiene lugar cuando los productos o servicios de la empresa son vendidos en Colombia a través de un tercero, que puede ser un importador independiente o una empresa vinculada con contrato de distribución. En este caso, a pesar de que la empresa involucrada en la operación no tiene presencia jurídica directa en el mercado colombiano, participa indirectamente a través de su distribuidor con el cual tiene relaciones contractuales.

• Participación indirecta, con presencia jurídica: tiene lugar cuando la sociedad extranjera es titular de derechos reales en Colombia (por ejemplo, del derecho de propiedad de un inmueble) pero los derechos son explotados por un tercero, con el cual tiene alguna forma de vinculación contractual.