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22 noviembre, 2010

Dear readers,

There has been a controversy in relation to an eventual antitrust exemption for mergers and acquisitions involving the financial institutions in Brazil. Basically, the question does not refer to an exemption from the antitrust law, but instead it refers to who should be the agency to clear transactions in the financial system: the Administrative Council of Economic Defense (CADE), which is the decision-making body of the Brazilian Antitrust Authorities, or the Brazilian Central Bank?

The article below, published in Portuguese at Valor, a business newspaper, summarises the current status of the case, which will probably not be over soon.

Concorrência no Sistema Financeiro

Vicente Bagnoli
Valor Econômico, 18/11/2010, E2

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não definiu o conflito de competência existente entre Banco Central (Bacen) e Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurado em 2001 com o parecer da Advocacia-Geral da União (AGU) e que vem causando grande insegurança jurídica. Porém, a solução pode ser dada pela própria AGU, que desde 2008 analisa um documento conjunto assinado pelo Bacen e pelo Cade confirmando que ambos possuem competências complementares.

A 1ª Seção do STJ decidiu recentemente a análise do mandado de segurança impetrado pelos bancos Bradesco e pelo antigo Banco de Crédito Nacional (BCN) contra decisão do Cade que aprovou a operação de constituição e o desfazimento da joint-venture do BCN pelo Bradesco, mas multou os bancos pela submissão intempestiva da operação à apreciação da autoridade de defesa da concorrência.

Por quatro votos a dois, o recurso dos bancos foi provido e a multa imposta pelo Cade derrubada. Mas o conflito de competência entre Cade e Bacen para analisar fusões bancárias e condutas anticoncorrenciais entre instituições financeiras continua indefinido, ficou empatado em três votos a três.

Os ministros Hermann Benjamin, Castro Meira e Mauro Campbell entenderam que a competência é complementar entre o Cade e o Bacen, enquanto os ministros Eliana Calmon (relatora), Benedito Gonçalves e Humberto Martins consideraram competência exclusiva do Bacen.

O que explica o placar quatro a dois e o de três a três foi o voto do ministro Campbell que, durante o julgamento, afirmou que a competência para analisar fusões bancárias seria complementar entre o Cade e o Bacen, nos termos do voto do ministro Castro Meira. Porém, também entendeu o ministro Campbell que os bancos não poderiam ser multados por intempestividade na notificação da operação ao Cade, uma vez existir um parecer da AGU dizendo que a competência é do Banco Central.

A discussão relativa à competência entre Cade e Bacen para análise de casos do sistema financeiro teve início em 2001 quando a Procuradoria-Geral da União emitiu um parecer reconhecendo a competência exclusiva do Banco Central para analisar e aprovar atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras.

Enquanto a indefinição prossegue causando insegurança jurídica à sociedade, mas também ao Conselho e ao Banco Central que permanecem sem a certeza do resultado das suas decisões, a AGU aprecia, desde 2008, um entendimento que poderá encerrar a questão.

Ainda em dezembro de 2008, Cade e Bacen assinaram um protocolo de entendimentos reconhecendo a competência do órgão de defesa da concorrência para zelar pela concorrência também no setor bancário. Tanto o Cade, quanto o Bacen entendem que cada qual possui o seu papel específico nesses procedimentos, como expressam os Projetos de Lei nº 344, de 2002 – em trâmite na Câmara dos Deputados – e nº 265, de 2007 (já aprovado pelo Senado e aguardando julgamento na Câmara). Ao Bacen caberia apreciar a operação analisando o risco no sistema financeiro, enquanto ao Cade cumpriria analisar a questão concorrencial das operações.

Pelos projetos de lei, e também no entendimento do Cade e do Bacen, fica determinado que no caso da operação afetar o sistema financeiro (risco sistêmico) caberá somente ao Bacen decidir. Já as operações que não ofereçam riscos ao sistema financeiro são de análise inicial do Banco Central e, posteriormente, feitas pelo Cade. Ao conselho ficaria, ainda, a competência para aplicar as sanções previstas na Lei de Defesa da Concorrência para as práticas de infração à ordem econômica ocorridas no Sistema Financeiro.

Destaca-se a complementaridade da atuação conjunta entre Bacen e Cade que recentemente analisaram dois grandes atos de concentração no Sistema Financeiro; as operações Itaú-Unibanco e Banco do Brasil-Nossa Caixa.

A decisão do STJ, portanto, não define o conflito de competência entre Bacen e Cade para analisar temas de defesa da concorrência entre instituições do sistema financeiro, mas a AGU, por sua vez, poderá solucionar a questão: basta revisitar o seu parecer de 2001 e acolher o que foi proposto em conjunto pelo Cade e pelo Bacen.

Vicente Bagnoli é doutor em filosofia e teoria geral do direito pela USP, mestre em direito político e econômico pelo Mackenzie, onde é professor adjunto da Faculdade de Direito, consultor não-governamental da International Competition Network (ICN) e advogado.

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