Por fin tengo el tiempo de sentarme para reseñar de manera completa el caso estudiado y compartir con Ustedes lo que pienso sobre la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en materia del privilegio de confidencialidad en las comunicaciones entre el cliente y el abogado. Vamos en orden y sin afán porque hay mucho que decir. ¡Espero que Ustedes ahora tengan el tiempo para leer mis comentarios!

Primero, concuerdo con David quien, en un comentario a mi anterior entrada, resalta que la sentencia del pasado 14 de septiembre no representa una novedad jurisprudencial. En efecto, la reciente sentencia del Tribunal hace referencia a un antecedente en el cual ya había fijado los parámetros sobre el privilegio de confidencialidad en las comunicaciones cliente-abogado en el marco de investigaciones de antitrust. La sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de mayo de 1982, AM & S/Comisión (Asunto 155/79, Rec. p. 1575) fijó hace casi treinta años los parámetros que fueron citados por la sentencia del 14 de septiembre de 2010.

Revisemos los hechos del caso decidido por el Tribunal en el año 1982. Una compañía constituida en el Reino Unido se negó a entregar todos los documentos requeridos por la Comisión, en el marco de una investigación sobre una presunta infracción a la normativa de libre competencia, bajo el argumento de que algunos documentos constituían comunicaciones protegidas bajo el privilegio legal de cliente-abogado. La Comisión la instó mediante acto administrativo para que se entregara copia de los mismos y  la compañía demandó ante la jurisdicción dicho acto, solicitando la nulidad del mismo o subsidiariamente, que se declararla nulo en la medida en que el oficial de la Comisión pudiera revisar la integridad de los documentos que la compañía alega estar protegidos por el privilegio. Vale la pena reseñar que en el proceso, el Reino Unido y un comité de asociaciones de abogados

coadyuvaron la posición de la compañía demandante. Por su parte la Comisión, coadyuvada por Francia, consideró que en el marco de una investigación antitrust el privilegio alegado por la compañía no era aplicable.

Sobre el fondo de la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de mayo de 1982, AM & S/Comisión (Asunto 155/79, Rec. p. 1575), es pertinente resaltar los siguientes puntos:

• El problema jurídico a resolver consistía en determinar la existencia y alcance de las limitaciones a las facultades de la Comisión en los procedimientos de investigación en materia de antitrust. (párrafo 13).  Estoy de acuerdo con el Tribunal, el punto sobre la aplicación del privilegio de confidencialidad es un asunto de limitación del poder público.
• El Tribunal reconoce la existencia del principio de confidencialidad en las comunicaciones entre el cliente y el abogado y lo define  y  justifica en los siguientes términos: «1

  8 HOWEVER , THE ABOVE RULES DO NOT EXCLUDE THE POSSIBILITY OF RECOGNIZING , SUBJECT TO CERTAIN CONDITIONS , THAT CERTAIN BUSINESS RECORDS ARE OF A CONFIDENTIAL NATURE . COMMUNITY LAW , WHICH DERIVES FROM NOT ONLY THE ECONOMIC BUT ALSO THE LEGAL INTERPENETRATION OF THE MEMBER STATES , MUST TAKE INTO ACCOUNT THE PRINCIPLES AND CONCEPTS COMMON TO THE LAWS OF THOSE STATES CONCERNING THE OBSERVANCE OF CONFIDENTIALITY , IN PARTICULAR, AS REGARDS CERTAIN COMMUNICATIONS BETWEEN LAWYER AND CLIENT. THAT CONFIDENTIALITY SERVES THE REQUIREMENTS , THE IMPORTANCE OF WHICH IS RECOGNIZED IN ALL OF THE MEMBER STATES , THAT ANY PERSON MUST BE ABLE , WITHOUT CONSTRAINT , TO CONSULT A LAWYER WHOSE PROFESSION ENTAILS THE GIVING OF INDEPENDENT LEGAL ADVICE TO ALL THOSE IN NEED OF IT.

  19 AS FAR AS THE PROTECTION OF WRITTEN COMMUNICATIONS BETWEEN LAWYER AND CLIENT IS CONCERNED, IT IS APPARENT FROM THE LEGAL SYSTEMS OF THE MEMBER STATES THAT , ALTHOUGH THE PRINCIPLE OF SUCH PROTECTION IS GENERALLY RECOGNIZED , ITS SCOPE AND THE CRITERIA FOR APPLYING IT VARY , AS HAS , INDEED , BEEN CONCEDED BOTH BY THE APPLICANT AND BY THE PARTIES WHO HAVE INTERVENED IN SUPPORT OF ITS CONCLUSIONS.

  20 WHILST IN SOME OF THE MEMBER STATES THE PROTECTION AGAINST DISCLOSURE AFFORDED TO WRITTEN COMMUNICATIONS BETWEEN LAWYER AND CLIENT IS BASED PRINCIPALLY ON A RECOGNITION OF THE VERY NATURE OF THE LEGAL PROFESSION , INASMUCH AS IT CONTRIBUTES TOWARDS THE MAINTENANCE OF THE RULE OF LAW , IN OTHER MEMBER STATES THE SAME PROTECTION IS JUSTIFIED BY THE MORE SPECIFIC REQUIREMENT ( WHICH , MOREOVER , IS ALSO RECOGNIZED IN THE FIRST-MENTIONED STATES ) THAT THE RIGHTS OF THE DEFENCE MUST BE RESPECTED.

  21 APART FROM THESE DIFFERENCES , HOWEVER, THERE ARE TO BE FOUND IN THE NATIONAL LAWS OF THE MEMBER STATES COMMON CRITERIA INASMUCH AS THOSE LAWS PROTECT, IN SIMILAR CIRCUMSTANCES, THE CONFIDENTIALITY OF WRITTEN COMMUNICATIONS BETWEEN LAWYER AND CLIENT PROVIDED THAT , ON THE ONE HAND , SUCH COMMUNICATIONS ARE MADE FOR THE PURPOSES AND IN THE INTERESTS OF THE CLIENT ‘ S RIGHTS OF DEFENCE AND , ON THE OTHER HAND , THEY EMANATE FROM INDEPENDENT LAWYERS , THAT IS TO SAY , LAWYERS WHO ARE NOT BOUND TO THE CLIENT BY A RELATIONSHIP OF EMPLOYMENT .» (negrillas fuera de texto)

• Así las cosas, el Tribunal no reconoció el privilegio de manera absoluta, sino que estableció dos requisitos concurrentes (copulativos) para su aplicación: i) que se trate de comunicaciones entre un cliente y su abogado; y ii) que el abogado sea independiente en el sentido de que no sea empleado de quien lo consulta.
• En cuanto al primer requisito, aunque el mismo parezca obvio y evidente, es necesario hacer algunas precisiones. Las comunicaciones incluyen aquellas que sean previas a la investigación y traten sobre asuntos relacionados a la misma y también incluye aquellas posteriores comunicaciones que puedan incidir en la decisión adoptada una vez surtido el procedimiento. («

  23. (…) SUCH PROTECTION MUST, IF IT IS TO BE EFFECTIVE, BE RECOGNIZED AS COVERING ALL WRITTEN COMMUNICATIONS EXCHANGED AFTER THE INITIATION OF THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE UNDER REGULATION NO 17 WHICH MAY LEAD TO A DECISION ON THE APPLICATION OF ARTICLES 85 AND 86 OF THE TREATY OR TO A DECISION IMPOSING A PECUNIARY SANCTION ON THE UNDERTAKING. IT MUST ALSO BE POSSIBLE TO EXTEND IT TO EARLIER WRITTEN COMMUNICATIONS WHICH HAVE A RELATIONSHIP TO THE SUBJECT-MATTER OF THAT PROCEDURE.»).

• También vale la pena resaltar que el Tribunal extiende la protección únicamente respecto de los abogados que están autorizados para actuar en alguno de los Estados Miembros. (párrafo 25)

• En cuanto al segundo requisito, el Tribunal considera que la independencia del abogado (no relación de subordinación por contrato laboral) emana del rol del profesional como colaborador de la administración de justicia y del servicio que debe prestar con independencia a su cliente (confieso que encuentro la redacción confusa). La sentencia del 14 de septiembre, al citar la jurisprudencia comentada, se refirió a este punto en los siguientes términos: «42 Respecto a este segundo requisito, el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 24 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, que la exigencia relativa a la situación y calidad de abogado independiente que debe reunir el asesor legal del que emane la correspondencia que debe protegerse procede de la concepción de la función del abogado como un colaborador de la Justicia que debe proporcionar, con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita. La contrapartida de esta protección es la disciplina profesional, impuesta y controlada en interés general.»
• De manera que el problema jurídico es resuelto por el Tribunal en el sentido de que sí existe una limitación a los poderes investigativos de la Comisión: «

  27 IN VIEW OF ALL THESE FACTORS IT MUST THEREFORE BE CONCLUDED THAT ALTHOUGH REGULATION NO 17 , (…) EMPOWERS THE COMMISSION TO REQUIRE, IN THE COURSE OF AN INVESTIGATION WITHIN THE MEANING OF THAT ARTICLE , PRODUCTION OF THE BUSINESS DOCUMENTS THE DISCLOSURE OF WHICH IT CONSIDERS NECESSARY , INCLUDING WRITTEN COMMUNICATIONS BETWEEN LAWYER AND CLIENT , FOR PROCEEDINGS IN RESPECT OF ANY INFRINGEMENTS OF ARTICLES 85 AND 86 OF THE TREATY , THAT POWER IS , HOWEVER , SUBJECT TO A RESTRICTION IMPOSED BY THE NEED TO PROTECT CONFIDENTIALITY , ON THE CONDITIONS DEFINED ABOVE , AND PROVIDED THAT THE COMMUNICATIONS IN QUESTION ARE EXCHANGED BETWEEN AN INDEPENDENT LAWYER , THAT IS TO SAY ONE WHO IS NOT BOUND TO HIS CLIENT BY A RELATIONSHIP OF EMPLOYMENT , AND HIS CLIENT .»

• Ojo: El Tribual aclara que el privilegio no excluye que el propio abogado esté facultado para revelar las comunicaciones cuando quiera que lo considere en su propio interés (párrafo 28).
• Los párrafos 29 a 32 explican el procedimiento que debe seguirse cuando quiera que una compañía pretenda hacer valer el privilegio de confidencialidad. No voy a entrara en detalles en este comentario, basta con señalar que el procedimiento protege a la compañía de verse obligada a revelar el contenido de los documentos.
• Este fallo termina con nulidad del apartado correspondiente del acto administrativo emanado de la Comisión que ordenaba la reproducción de los documentos, pues el Tribunal encontró que efectivamente las comunicaciones debían ser protegidas por el privilegio de confidencialidad conforme a las reglas fijadas en la sentencia.

Bueno después de todo este recuento, es preciso referenciar la sentencia del 14 de septiembre de 2010 del Tribunal de Justicia de la UE. En cuanto a los antecedentes de la  sentencia, comencemos por recordar que desde el año 2003 varias compañías del mercado de estabilizantes térmicos (entre ellas AKZO y AKCROS) fueron objeto de una investigación por acuerdos anticompetitivos (Asunto COMP/38589). La investigación se inició tras la aplicación al programa de clemencia (leniency) por parte de una de las empresas, que posteriormente fue exonerada por su colaboración con la autoridad de competencia.

Diez empresas (24 sociedades) fueron sancionadas por la Comisión mediante multas que sumaron los € 173 860 400, según la decisión del 11 de Noviembre de 2009 de la autoridad de competencia de la UE  (véase comunicado de prensa acá, la versión pública de la decisión no está disponible a la fecha). Los cargos consistieron en acuerdos para la fijación de precios y repartición de mercados, lo cual incluyó la asignación de clientes, reuniones mensuales entre las compañías e intercambio de información confidencial.

Vale la pena recordar las declaraciones de la entonces Comisionada de Competencia Neelie Kroes que, como siempre, fue bastante enfática al dirigirse a las empresas sancionadas:

«These companies must learn the hard way that breaking the law does not pay and that repeat offenders will face stiffer penalties. The companies’ elaborate precautions to cover their tracks did not prevent the Commission from revealing the full extent of their determined efforts to rip-off their customers«.

Es preciso señalar que la jurisprudencia que comento en esta entrada tuvo lugar en virtud de los hechos sucedidos en una visita administrativa sorpresa (dawn raid) que practicó la Comisión Europea asistida por la OFT del Reino Unido en las instalaciones de AKZO Y AKCROS los días 12 y 13 de Febrero de 2003. En la diligencia se presentó una discusión entorno a varios documentos, entre ellos, dos correos electrónicos entre el presidente de AKCROS y el abogado encargado de los asuntos de libre competencia del grupo. A diferencia del caso fallado en el año 1982, el abogado era empleado de AKCROS y en esa medida no cumplía con el requisito correspondiente a la independencia del asesor legal. Por tal motivo, el oficial encargado de la visita allegó los documentos al expediente y como consecuencia de ello, AKZO y AKCROS presentaron escritos alegando las circunstancias por las cuales consideraban que los mismos estaban protegidos por el privilegio de confidencialidad.

La Comisión confirmó su postura y por tal razón AKZO y AKCROS interpusieron una demanda de nulidad contra el acto administrativo de la Comisión (Decisión C(2003) 1533) por medio de la cual denegó la solicitud de protección de los documentos controvertidos en virtud de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes (Asuntos acumulados T‑125/03 y T‑253/03). El Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera Ampliada) consideró que la Comisión había actuado correctamente y denegó las pretensiones de los recursos mediante sentencia del 17 de septiembre de 2007.

AKZO y AKCROS interpusieron  recurso de casación en contra de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (TPI) y como Ustedes ya saben, el Tribunal de Justicia decidió mediante sentencia del 14 de septiembre de 2010 no casar la sentencia del TPI y por lo tanto le dio la razón a la Comisión.

De las demandas de AKZO y AKCROS, se resalta que  fueron coadyuvadas por varias asociaciones de abogados (el «Conseil des barreaux européens», el «Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten», el «European Company Lawyers Association», la «American Corporate Counsel Association (ACCA) – European Chapter», y la «International Bar Association»)  y por varios países (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Irlanda y el Reino de los Países Bajos).

Los demandantes argumentaron que la jurisprudencia del año 1982 no había sido correctamente interpretada puesto que  la relación laboral del abogado con la empresa no era excluyente de la posición de independencia y que sus deberes profesionales lo obligan a ser tan independiente como el asesor externo. (34 Akzo y Akcros, y algunas de las partes coadyuvantes señalan que el criterio de independencia del abogado no puede ser interpretado de manera que queden excluidos los abogados internos, pues, por el mero hecho de las obligaciones de deontología y disciplina profesional, un jurista de empresa inscrito en un Colegio de Abogados es tan independiente como un abogado externo.«) El segundo argumento de los demandantes consistió en señalar una discriminación en cuanto al trato diferenciado entre abogados internos y externos, pues solo a los segundos les será aplicable el privilegio. Tercero, los demandantes argumentaron que la interpretación del privilegio, al excluir a los abogados internos, reduce el nivel de derecho de defensa de las empresas. Finalmente, las compañías argumentaron que la interpretación del TPI iba en contra de la seguridad jurídica, el principio de autonomía nacional del procedimiento y del principio de competencias de atribución

Como Ustedes ya lo saben, el Tribunal de Justicia no compartió la argumentación de los casacionistas y desistimó el recurso de  casación.

Sobre el fondo de la sentencia del 14 de septiembre de 2010 vale la pena resaltar los siguientes puntos:

• Se confirma la jurisprudencia del año 1982 y en particular lo atinente a los dos requisitos concurrentes para que el privilegio de confidencialidad sea aplicable: «41 A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló, por una parte, que debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los «derechos de la defensa del cliente», y, por otra parte, que debe tratarse de «abogados independientes», es decir, «no vinculados a su cliente mediante una relación laboral»  (…) 44 De ello se desprende que el requisito de independencia implica la ausencia de cualquier relación laboral entre el abogado y su cliente, de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos.» (negrillas fuera de texto)
• Según el Tribunal, la diferencia entre el abogado interno y el externo está en la mayor capacidad que tiene segundo para superar los conflictos de intereses que se presenten entre sus obligaciones como abogado y los intereses del cliente. «45 (…) el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo. (…) 47 (…) el abogado interno no puede, independientemente de las garantías de que disponga en el ejercicio de su profesión, ser asimilado a un abogado externo, debido a la situación de asalariado en la que se encuentra, situación que, por su propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho su capacidad para actuar con independencia profesional. (…) 49 De ello se desprende que, debido tanto a la dependencia económica del abogado interno como a los estrechos vínculos con su empresario, el abogado interno no goza de una independencia profesional comparable a la de un abogado externo.»
• Afirma el Tribunal, comparando las tendencias jurídicas del antecedente jurisprudencial del año 1982, que en todo caso, en la actualidad no había una tendencia en los Estados Miembros hacia la protección de las comunicaciones de los abogados internos. «74 Por consiguiente, de los ordenamientos jurídicos de los 27 Estados miembros de la Unión Europea no puede deducirse ninguna tendencia preponderante a favor de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones en el seno de las empresas o de los grupos de empresas con sus abogados internos.»

Ahora bien, una vez examinados los antecedentes y desarrollos de la jurisprudencia que comento, finalmente, llega el momento para los comentarios sobre la sentencia que provienen de mi propia cosecha.

Primero, manifiesto que difiero de la opinión según la cual esta sentencia «no es noticia». Lo es en la medida en que se puso a prueba un antecedente que tenía casi 30 años de vigencia y el hecho de que haya salido «incólume» sin duda alguna es noticia de interés, tanto para los abogados internos como para las oficinas de abogados. Por otra parte, la sentencia ha sido comentada por diversos medio: véase reseña del día de hoy del Wall Street Journal acá (por cierto criticando fuertemente la decisión), comentarios del Profesor Alfaro en su blog acá y nota del «Diario del Derecho» acá.

Segundo, no estoy de acuerdo con la distinción que establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE entre abogados internos y  externos. Lo digo, por supuesto, bajo la óptica de la legislación en la cual trabajo y en la cual he tenido la oportunidad de servir tanto de abogado interno como de abogado externo. Por lo anterior mi opinión es limitada, pues así considere que la profesión de un abogado en la Unión Europea es de similar naturaleza a la de cualquier abogado en América Latina, reconozco que hay muchos detalles sobre dicha jurisdicción que desconozco. En todo caos, de mi experiencia profesional concluyo que ni el abogado interno es tan dependiente como lo asevera el Tribunal ni el abogado externo tan independiente.

El abogado interno puede dejar constancia escrita cuando considera que alguna práctica de la Administración y genera algún tipo de contingencia para la empresa. Es más, una de las tareas más importantes del abogado interno es conocer el funcionamiento de la empresa para así tener la capacidad para identificar contingencias jurídicas derivadas de su operación. Es la Administración quien decide si asume o no asume las contingencias legales y el abogado interno cumple su función al identificarlas y al indicar los caminos para eliminarlas o mitigarlas. Ojo, no todo en el Derecho es blanco y negro, en muchas ocasiones se toman decisiones que bajo la óptica del abogado interno y externo sean legales y que luego la autoridad la considera ilegales).

Por otra parte, como lo dice su nombre el abogado ABOGA por su cliente, NO es su Juez. Luego, mientras se ciña a los procedimientos legales para la defensa y no utilice medios fraudulentos en la defensa de su cliente, su conducta será legal y servirá a su cliente correctamente. El juzgamiento precisamente corresponde a un juez o autoridad investida para tal efecto. Luego, el abogado externo velará por los intereses de su cliente y, nuevamente, ABOGARÁ por su causa. Luego, en la práctica es difícil considerar que un asesor externo sea significativamente más independiente que el abogado interno.

Para terminar, quisiera hacer una reflexión desde el punto de vista del law and economics y para tal efecto me tomaré el atrevimiento de reseñar un episodio de la vida de Ronald H. Coase; lo considero pertinente, pues el primer gran ensayo de Coase,“La naturaleza de la firma” (uno de los ensayos que le valió el Premio Nobel) tiene mucho que enseñarnos frente a la jurisprudencia comentada.

Entre los años 1931-1932 Coase estudió en Estados Unidos en virtud de una beca otorgada por la Universidad de Londres (Sir Ernest Cassel Travelling Scholarship). Su objetivo era estudiar la estructura de las industrias de EEUU para entender porqué las industrias estaban organizadas en diversas maneras. Básicamente Coase estaba interesado en el asunto de la integración vertical de los mercados.

En la universidad London School of Economics (LSE), Coase había aprendido que  los esquemas estatales para coordinar la producción eran inferiores al sistema de precios, pues el segundo era un sistema económico más eficiente para asignar los recursos escasos de la sociedad. Sin embargo, en sus clases de administración de empresas en LSE el profesor definía la administración como la coordinación de los diferentes factores de producción usados en la firma. ¿Cómo reconciliar las dos ideas? ¿el sistema de precios hacía la firma innecesaria? ¿Qué hizo para resolver las dudas?: no fue a visitar a los profesores más importantes sobre economía industrial. Fue a visitar empresas y fábricas, a hablar con empresarios e industriales. Discutió con ellos los problemas que pretendía resolver.

En el verano de 1932 Coase tenía una respuesta a la pregunta de ¿por qué algunas operaciones eran coordinadas dentro de la firma por la Administración mientras que otras eran resultado de transacciones de mercado?: El sistema de precios o el uso del mercado no era gratis. Era necesario encontrar a otro para hacer un intercambio, negociar el contrato, revisar la ejecución del mismo, etc. Todo esto implica costos. La comparación de estos costos, hoy llamados «costos de transacción», con los costos de realizar las mismas operaciones dentro de la firma, que determinaban cuáles serían escogidos. Esta idea es sencilla, pero no había sido vista antes porque la existencia de firmas se daba por hecho. (a propósito, recomiendo un paper reciente de H. Hovenkamp titulado «Antitrust and the Close Look: Transaction Cost Economics in Competition Policy»)

Al final de su año académico en Estados Unidos, Coase no tenía una teoría general elaborada sobre las preguntas que debía abordar, pero sí obtuvo un nuevo concepto para el análisis económico, los «costos de transacción», y una explicación de porqué existen las firmas. Esas ideas fueron la base para el artículo “La naturaleza de la firma” («The nature of the firm«) publicado en el año 1937.

Pues bien, el hecho de que una empresa decida contar con un abogado externo o con abogado interno es un asunto de integración vertical (si es más barato contratar abogados como empleados) o de adquisición de los servicios en el mercado (si es más barato adquirir el servicio afuera que «producirlo» adentro). Muchas empresas, no solo las pequeñas y medianas sino también las más grandes, no cuentan con un solo abogado interno. En esos casos el Gerente General, el Gerente Financiero o los Gerentes del área respectiva cuentan con asesores legales externos y lo administran directamente. Ello les puede resultar más barato que contar con un servicio legal interno y además así cumplen más fácilmente con mantener bajo un indicador que es clave para los Administradores, el head count.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia está incrementando los costos de la contratación de abogados internos en la medida en que sus comunicaciones no estén protegidas por el privilegio de la confidencialidad cliente-abogado. Por supuesto ello es buena noticia para los abogados externos y mala para las empresas que les resultaba más barato contar con abogados internos y cuyos costos se verán incrementados.

Nota: La información biográfica de R. H. Coase proviene de dos fuentes:

– Ronald Coase. «Nobel Prize Autobiography,» en Les Prix Nobel. The Nobel Prizes 1991, Editor Tore Frängsmyr, [Nobel Foundation], Stockholm, 1992. Disponible acá.

– Ronald H. Coase, Conferencia “17th Annual Coase Lecture in honor of the Centennial of the Law School” de Abril 1, 2003 en la Universidad de Chicago.