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Privilegio de cliente-abogado no aplica para comunicaciones con abogados internos en materia de derecho de la competencia: Tribunal de Justicia de la UE

15 septiembre, 2010

Mediante sentencia del 14 de Septiembre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE) confirmó su jurisprudencia en relación con el privilegio de confidencialidad de las comunicaciones entre cliente-abogado (client-attorney privilege) en investigaciones por presunta infracción de las normas de libre competencia (véase comunicado de prensa, acá). Básicamente, el Tribunal consideró que las comunicaciones mantenidas al interior de una empresa entre los empleados y los abogados internos de la misma no gozan del privilegio de confidencialidad. La Sentencia del asunto C-550/07 P (Akzo Nobel Chemicals Ltd / Comisión) determinó que la Comisión Europea obró correctamente en el proceso de investigación iniciado contra AKZO en el cual se presentó una controversia por dos copias escritas de correos electrónicos entre el Director General de AKZO y el abogado coordinador para asuntos de libre competencia (empleado de AKZO). En una visita administrativa (de verificación) la autoridad de competencia encontró los dos escritos y los allegó al expediente, a pesar de que AKZO se opuso alegando el privilegio de confidencialidad cliente-abogado.

A continuación transcribo los apartes más importantes de la Sentencia del Tribunal:

40 Procede recordar que, en el apartado 21 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, el Tribunal de Justicia, habida cuenta de los criterios comunes y de las condiciones similares que existían a la sazón en los Derechos internos de los Estados miembros, declaró que la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario. No obstante, el Tribunal de Justicia precisó que el beneficio de esta protección estaba supeditado a dos requisitos acumulativos.

41 A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló, por una parte, que debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los «derechos de la defensa del cliente», y, por otra parte, que debe tratarse de «abogados independientes», es decir, «no vinculados a su cliente mediante una relación laboral».

42 Respecto a este segundo requisito, el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 24 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, que la exigencia relativa a la situación y calidad de abogado independiente que debe reunir el asesor legal del que emane la correspondencia que debe protegerse procede de la concepción de la función del abogado como un colaborador de la Justicia que debe proporcionar, con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita. La contrapartida de esta protección es la disciplina profesional, impuesta y controlada en interés general. En dicho apartado de esta sentencia el Tribunal de Justicia también indicó que tal concepción responde a las tradiciones jurídicas comunes a los Estados miembros y se encuentra igualmente en el ordenamiento jurídico comunitario, como se desprende del artículo 19 del Estatuto del Tribunal de Justicia.

43 El Tribunal de Justicia reiteró estas consideración en el apartado 27 de dicha sentencia, a cuyo tenor, la correspondencia que puede acogerse a la protección de la confidencialidad debe haber sido intercambiada entre un «abogado independiente, es decir, no vinculado al cliente por una relación laboral».

44 De ello se desprende que el requisito de independencia implica la ausencia de cualquier relación laboral entre el abogado y su cliente, de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos.

45 En efecto, como ha puesto de manifiesto la Abogado General en los puntos 60 y 61 de sus conclusiones, el concepto de independencia del abogado se determina de manera no sólo positiva, tomando como referencia las obligaciones derivadas de la disciplina profesional  –sino también negativa– haciendo hincapié en la inexistencia de una vinculación mediante una relación laboral.  Un abogado interno, aunque esté colegiado como abogado en ejercicio y, consiguientemente, sometido a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de un bufete externo respecto a sus clientes. En esas circunstancias, el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo.

46 Por lo que atañe a las normas profesionales invocadas por las recurrentes para demostrar la independencia del Sr. S., procede señalar que, aunque sea cierto que las normas de organización profesional en Derecho neerlandés mencionadas Akzo y Akcros puedan reforzar la posición del abogado interno en el seno de la empresa, no es menos cierto que no permiten garantizar una independencia comparable a la de un abogado externo.

47 En efecto, a pesar del régimen profesional aplicable en el presente asunto en virtud de las disposiciones específicas del Derecho neerlandés, el abogado interno no puede, independientemente de las garantías de que disponga en el ejercicio de su profesión, ser asimilado a un abogado externo, debido a la situación de asalariado en la que se encuentra, situación que, por su propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho su capacidad para actuar con independencia profesional.

48 A ello hay que añadir que, en el marco de su contrato de trabajo, el abogado interno puede tener que ejercer otras tareas, en concreto, como sucede en el presente asunto, la de coordinador en materia de Derecho de la competencia, que pueden tener incidencia en la política comercial de la empresa. Pues bien, tales funciones no pueden sino reforzar los estrechos vínculos entre el abogado y su empresa.

49 De ello se desprende que, debido tanto a la dependencia económica del abogado interno como a los estrechos vínculos con su empresario, el abogado interno no goza de una independencia profesional comparable a la de un abogado externo.

50 Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en error de Derecho al aplicar el segundo requisito del principio de confidencialidad enunciado en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada.

(…)

54 Procede recordar que el principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión, consagrado por los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

55 Según reiterada jurisprudencia, dicho principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véanse las sentencias de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, C‑344/04, Rec. p. I‑403, apartado 95; de 3 de mayo de 2007, Advocaten voor de Wereld, C‑303/05, Rec. p. I‑3633, apartado 56, y de 16 de diciembre de 2008, Arcelor Atlantique y Lorraine y otros, C‑127/07, Rec. p. I‑9895, apartado 23).

56 En cuanto a las características esenciales de las dos categorías de abogados, en concreto, sus respectivos estatutos profesionales, de los apartados 45 y 49 de la presente sentencia se desprende que, a pesar de su eventual inscripción en el Colegio de Abogados y de estar sometido a un cierto número de normas profesionales, un abogado interno no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados que ejercen su profesión en un bufete externo respecto de sus clientes.

57 Como ha puesto de manifiesto la Abogado General en el punto 83 de sus conclusiones, esta diferente independencia sigue siendo relevante aunque el legislador nacional, en el presente asunto, el de los Países Bajos, haya intentado equiparar jurídicamente los abogados externos y los internos, pues tal equiparación se refiere exclusivamente al acto formal de autorización concedida al jurista de una empresa para ejercer como abogado y a las obligaciones profesionales que se derivan para él de su inscripción en un Colegio de Abogados. Al contrario, esta equiparación legal no incide en absoluto en la dependencia económica y la identificación personal del abogado interno con su empresa.

58 De estas consideraciones se desprende que el abogado interno se encuentra en una posición esencialmente distinta de la de un abogado externo, por lo que sus situaciones respectivas no son comparables en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 55 de la presente sentencia.

59 Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia obró conforme a Derecho al afirmar que no podía constatarse ninguna violación del principio de igualdad de trato.” (negrillas fuera de texto)

Tengo varios comentarios sobre la sentencia del Tribunal, que me parece de la mayor importancia pues seguramente tendrá eco entre las autoridades de libre competencia de América Latina. Pero dejo mis comentarios en remojo para una entrada posterior.

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3 comentarios leave one →
  1. Leopoldo Pagotto permalink
    15 septiembre, 2010 4:09 PM

    Dear Juan,
    Definitively, this is a hot topic in antitrust law!
    The decision will probably strengthen the role of outside counsel at the same time it may undermine compliance programs organized by companies – after the decision, who is going to look for the compliance officer, even if it is just to check whether it is possible to enter into an agreement or nor? This is particularly true in bordeline cases.
    I am sure we here in Brazil will be facing similar situations very soon.
    Incidentally, I will probably help to organize a panel about the issue. I will keep you posted!
    Regards,
    Leopoldo Pagotto

  2. 16 septiembre, 2010 10:44 AM

    creo que así se regulan de manera más efectivas las relaciones entre abogados, y en lo laboral, certifica que los procesos en sí van a tener una mayor transparencia indudablemente

  3. David permalink
    16 septiembre, 2010 11:05 AM

    A lot have been said about this case, yet in the end nothing has changed. The news is that there is no news, it has been a mere confirmation of old case law. I doubt whether this ruling of the ECJ may be of any relevance outside the EU. It is hard to imagine a different standard of attorney-client privilege for competition cases. In fact, a competition authority has little to say on rights of defence, which are defined by national legal traditions and human rights conventions. In fact, we will see one day if this ECJ ruling is confirmed or not by the court in Strasbourg.

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