El ex Superintendente de Industria y Comercio Jairo Rubio Escobar publicó en el diario Portafolio de hoy (01/03/2010) un artículo sobre la abogacía de la competencia en Colombia a propósito de la propuesta de reglamento del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 que presentó recientemente el Ministerio de Comercio (véase reseña de la propuesta aquí). El artículo titulado «La abogacía de la competencia y el desarrollo de nuestro país» destaca la importancia de la consagración expresa de funciones no coercitivas en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio con miras a la promoción de la libre competencia en los mercados.

El señor ex Superintendente explica en su artículo las bondades de la «abogacía de la competencia» y propone casos concretos en los cuales hubiera sido muy útil. Además, considera que el decreto reglamentario propuesto está bien encaminado hacia realización de la finalidad de esta función «zanahoria» de la autoridad de competencia. Ahora, destaco la frase la conclusión final del artículo, en la cual se refleja el pragmatismo de quien ha vivido en carne propia las lides de una autoridad de libre competencia:

«Sin lugar a dudas es un buen síntoma el proyecto de decreto reglamentario de la abogacía de la competencia que se encuentra en curso; sin embargo, una norma no es suficiente si el mismo Gobierno Nacional no dota de los recursos humanos y financieros ni coopta a la SIC para que en esta materia pueda cumplir cabalmente su función.»

Ahora, el tema de la «abogacía de la competencia» es de gran interés para mi. He tenido la oportunidad de dictar el módulo correspondiente en la Especialización de Libre Competencia en la U. Javeriana  y también expuse la trascendencia del artículo 7 de la ley 1340 en un foro organizado por la misma universidad el año pasado (véase mi presentación aquí). Considero que una autoridad decidida e independiente puede sacarle mucho provecho a las obligaciones que genera la nueva ley para los reguladores y las facultades que le otorgar al Superintendencia. Sin embargo, reconozco sus límites señalados de manera contundente por la ex directora del CADE, Elizabeth Farina, mediante la siguiente frase que le escuché en un foro: la mejor “abogacía de la competencia” es la efectividad de las decisiones de la autoridad de la competencia.

Quisiera terminar esta breve reseña con algunas notas acerca del proyecto de decreto reglamentario del Ministerio. El artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 establece deberes y facultades que se describen a continuación:

• Deber de entidades estatales de naturaleza administrativa que pretendan expedir regulación: Informar previamente a la SIC sobre los actos administrativos que pretendan expedir que consistan en “proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.”
• Función en cabeza de la SIC: Rendir concepto previo sobre “proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.”
• Características del concepto de la SIC:
  • No vinculante.
  • Pero si la entidad administrativa se aparta, “deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.”

La ejecución de la función de abogacía de la competencia establecida por el artículo citado requiere la definición de los siguientes aspectos:

• ¿respecto de qué autoridades administrativas que expidan regulación deberá ejercerse la función?
• ¿qué tipos de actos administrativos serán considerados “regulación”?
• ¿qué “regulación” tiene la capacidad de “incidir sobre la libre competencia en los mercados.”
• ¿qué consecuencia jurídica tendría para la autoridad administrativa no informar previamente a la SIC?
• ¿cuál debe ser el procedimiento para información de los proyectos de regulación y para la expedición del concepto previo?

El proyecto del Ministerio responde a la mayoría de dichos interrogantes. Pero se advierte que materialmente no podría responderlos todos puesto que el ejercicio de la facultad reglamentaria del Gobierno está limitada en la medida en que dicha facultad tiene por objeto asegurar la debida ejecución de la misma, no interpretarla ni complementarla.

Estaremos atentos a la publicación de un nuevo proyecto o del decreto mismo.