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Ponencia para debate en Cámara de Representantes

19 mayo, 2009

Abajo transcribo la ponencia del proyecto de ley que reforma la legislación de competencia en Colombia.

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PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE CAMARA AL PROYECTO DE LEY No. 333/08/C Y 195/07/S “POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN NORMAS EN MATERIA PROTECCION DE LA COMPETENCIA.”

Bogotá D.C., mayo de 2009

Doctor
FELIPE FABIAN OROZCO
Presidente
Comisión Tercera de Cámara
CÁMARA DE REPRESENTANTES
Bogotá, D. C.

En atención a la designación que nos fuera hecha por la Mesa Directiva de la Comisión Tercera Permanente de Cámara y dando cumplimiento al término establecido en el artículo 153 de la ley 5ª de 1992, nos permitimos presentar Ponencia para segundo debate ante la plenaria de la Cámara de Representantes, al proyecto de ley No. 333/08/C Y 195/07/S “POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN NORMAS EN MATERIA DE PROTECCION DE LA COMPETENCIA.”, en los siguiente términos:

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Se considera acertada la decisión del Congreso de la República y el Gobierno Nacional de expedir una ley que actualice las disposiciones del régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, con el propósito de buscar el desarrollo positivo del Derecho de la Competencia en Colombia.

Los debates que hasta ahora ha surtido el proyecto, dentro del proceso legislativo, han llevado a destacar como uno de los puntos importantes de la ley el tema de la creación de la autoridad única de competencia. Durante las distintas discusiones se ha resaltado la importancia de que en Colombia sea una institución con la experticia técnica y el apoyo de las demás autoridades reguladoras la que conozca de los temas de competencia en todos los sectores de la economía.

Como ya se ha establecido en las ponencias anteriores, “la sola experiencia, en cuanto a los costos que ha tenido la multiplicidad de autoridades en los sectores financiero y de servicios públicos domiciliarios sería suficiente para soportar esta reforma. En un sistema que constitucionalmente se ha consagrado a la economía social de mercado, contar con una institucionalidad adecuada para que se asegure le libre y leal competencia es imperativo. Para ello, las razones de mayor peso conducen a establecer una Autoridad Única en materia de competencia, prácticas comerciales restrictivas e integraciones. Y, dada la tradición, el hecho de su especialidad, el know how que ha acumulado en estos años, la razón de no estar en permanente contacto con ningún sector indican que esa autoridad debe crearse en actual la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC- .”

La experiencia internacional nos muestra que en materia de estructura de las autoridades de defensa a la competencia, existen dos modelos básicos: autoridad única y autoridad dual. Entendiéndose el modelo de autoridad única como aquel en donde la investigación de los expedientes por violación de las normas de competencia y su resolución recaen en un único órgano responsable de la aplicación de las normas de promoción a la competencia. El sistema dual que comprende una duplicidad de órganos administrativos o un órgano administrativo y otro judicial, es decir, unas son las autoridades que investigan las conductas y otros los que toman la decisión[1].

En Colombia encontramos un sistema muy exótico, donde la dualidad de instituciones esta dada por el correspondiente sector de la economía que se investiga y sanciona y no como lo demuestran las referencias internacionales por la autoridad que realiza la instrucción y por la que emite la decisión, trayendo como consecuencia una manifiesta ineficiencia administrativa, altos costos de transacción, la inexistencia de jurisprudencia unificada alrededor del tema y la ausencia de una verdadera coordinación política entre otros factores negativos. Lo que se recomienda es seguir las prácticas internacionales que han dado resultados eficientes en los países más desarrollados del mundo: Comisión Europea, Grecia, Dinamarca, Portugal, Bélgica, Hungría, Luxemburgo etc.

Para alcanzar objetivos como la coherencia y la coordinación de la política en materia de competencia en el País y la eficiencia en el sistema, proponemos porque se opte por el modelo de autoridad única de competencia, con base en las ventajas que distintos escritores han sabido resaltar de dicho sistema (Luis Ortiz Blanco, Santiago Martínez Lage)

La Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Única de Competencia provista de recursos suficientes, deberá establecer una estructura idónea que reconozca las nuevas responsabilidades que en materia de antimonopolios le serán otorgadas. Para la realización de este fin deberá contar con la constitución de grupos interinstitucionales o especializados para cada uno de los sectores económicos que cuentan con una entidad regulatoria o de control sectorial.

Esta forma de organización, que ya ha mostrados sus bondades para los temas de telecomunicaciones no domiciliarias y, en particular el sector agropecuario, es conveniente, además, en la medida que asegura un canal directo y permanente de comunicación y coordinación entre la Superintendencia y cada uno de esos sectores.

Luego de dejar clara la conveniencia de una autoridad única en materia de competencia, otro punto que se discute es la constitucionalidad de adoptar dicha medida. En este sentido es preciso aclarar algunos puntos:

1. La Constitución Política de 1991, en ninguno de sus apartes determina que las funciones en materia de promoción a la competencia, debe estar radicada en cabeza de una autoridad especifica.

2. En cuanto a la Superintendencia de Servicios Públicos se refiere, el artículo 365 de la Constitución Política, por una parte reza “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios Públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares…”, hace referencia explicita a que es la ley quien fija el régimen de servicios públicos domiciliarios y por esto el congreso con base en este mandato, expide la ley 142 de 1994.

El artículo 370 de la Constitución Política por otra parte determina “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”, hace referencia a que el Presidente delegará con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y eficiencia de los servicios públicos, es decir la Superintendencia de Servicios Públicos solo debe dedicarse a la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos, pues el presidente ha delegado a las comisiones de regulación las funciones en materia de promoción de la competencia.

Como se puede inferir de la lectura de los dos artículos anteriores, no hay un mandato constitucional que imponga que en materia de servicios públicos, la potestad para la promoción de l competencia esté en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es más, ante las constantes dudas alrededor de este tema la corte en sentencia C-1344 de 2000, se ha pronunciado aclarando dicha errónea interpretación de las normas constitucionales.

“Dentro del marco de la carta el legislador es libre de establecer la autoridad pública encargada de velar por el estricto cumplimiento de las normas legales en punto de la libre y leal competencia económica, la atribución de competencias, judiciales o administrativas es esta materia no esta predeterminada por la constitución…”. Lo que significa entonces que se puede concentrar un cúmulo de competencias en un organismo público, que para este caso es la Superintendencia de Industria y Comercio.

3. Todo lo anterior nos permite concluir, que es potestad del legislador – Congreso de la República establecer la forma y el fondo para ejercer el tema de competencia en Colombia, pues esta materia no está predeterminada por la Constitución Política.

2. MODIFICACIONES
Dentro de las consideraciones puntuales al texto del Proyecto de Ley número 333 de 2008 Cámara/ 195 de 2007 Senado, se presentan las siguientes proposiciones modificatorias de los artículos objeto de análisis:

2.1. Artículo 2. Ámbito de la ley. Se propone eliminar del ámbito de la ley, las inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de interés, toda vez que estas conductas no constituyen una práctica comercial restrictiva de la competencia.

En este mismo sentido, no se considera procedente en virtud de lo establecido en el inciso primero del artículo 46 del decreto 2153 de 1992, al que se adiciona el artículo 2 del proyecto, estas conductas sean consideradas de objeto ilícito, toda vez que en este caso la irregularidad hace relación a la calidad de las personas en la realización de ciertos negocios y no al objeto del acto o acuerdo.

2.2. Artículo 6. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. Por razones de mejorar la redacción del parágrafo se propone el siguiente texto:

Parágrafo: Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.

2.3. Artículo 7. Abogacía de la Competencia. Para mayor comprensión de la intención de la norma, se propone la siguiente redacción:

Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2 del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la superintendencia de industria y comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.

2.4. Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. Por considerar que el término “sector” es demasiado amplio y no corresponde con el concepto que se tiene en cuenta para analizar las operaciones de integración, se propone hacer referencia a las empresas que se dediquen a la misma “actividad económica” o que participen en la misma “cadena de valor”el párrafo primero de dicho artículo quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

Se propone modificar el párrafo 3 de este artículo, por razones de conveniencia que permitan que en materia de aprobación de procesos de integración sea la Superintendencia Financiera y no la Superintendencia de Industria y Comercio a quien le corresponda esta función.

La diferencia de conceptos en materia de integraciones que se presenta entre la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera, generaría conflictos de competencia y entraría a dificultar el normal desarrollo de las operaciones bancarias, lo que implicaría:

Multiplicidad de trámites, impidiendo la agilidad de la actividad financiera.
Dificultades en el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia Financiera, en cuanto a la vigilancia y control del sistema financiero.

Por todo lo anteriormente expuesto, se propone que el párrafo 3 se redacte de la siguiente manera:

En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, ésta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado.

Para mayor comprensión de la normatividad se propone modificar el Parágrafo 3., en los siguientes términos:

Las operaciones de integración en las que las intervinientes se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

2.5. Artículo 11. Aprobación condicionada y objeción de integraciones. Se propone ajustar el texto a lo que realmente se entiende por aprobación condicionada y objeción de integraciones. Como había sido planteado anteriormente se dejaban vacíos en la norma que hacían nugatoria su aplicación.

El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que ésta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación

2.6. Artículo 14. Beneficios por Colaboración con la Autoridad. Se propone suprimir el numeral 2 de éste artículo, por considerar que la filosofía de la medida se dirige hacia el desmantelamiento de carteles promoviendo la delación de los participantes y no una actividad generadora de lucro para terceros ajenos al mercado de que se trata.

2.7. Artículo 17. Publicación de Actuaciones Administrativas. La modificación consiste en que la referida información se revele en la publicación, a fin de que cumpla con el propósito que con ella se persigue, cual es, el de informar al público y a terceros indeterminados sobre la iniciación del trámite y brindarles la posibilidad de que acudan al mismo en caso de acreditar las condiciones que la propia norma exige para poder hacerse parte.
Mantener la restricción a esos datos básicos hace en la práctica remoto el cumplimiento de los fines de la norma. No debe generar ningún tipo de prevención revelarlos si se tiene en cuenta que la apertura de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, a diferencia de lo que ocurre con la averiguación preliminar, corresponde a una etapa del procedimiento administrativo respecto de la cual la autoridad no tiene la carga de guardar ningún tipo de reserva, distinta a la que por disposición legal exijan algunos de los documentos que integran el expediente.
Por tanto la redacción del numeral 2 del artículo 17 quedará así:

La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes.

2.8. Artículo 18 Medidas Cautelares. Modifíquese el número 11 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 que quedará del siguiente tenor. Por razones de constitucionalidad, es preciso retirar el párrafo final del artículo en mención. No hay razones jurídicas que justifiquen realizar una diferenciación en esta materia para el sujeto que solicite las medidas cautelares, teniendo en cuenta que se trata de la protección de un interés colectivo.

2.9. Artículo 23 Notificaciones y Comunicaciones. El texto como se encontraba redactado anteriormente, tendía a confundir al lector sobre su aplicación, por lo que fue necesario precisar su contenido y hacer claridad sobre cuales actos deben ser notificados personalmente, el término para publicación del edicto y las comunicaciones que pueden ser emitas a través de medios electrónicos, imprimiendo una mayor claridad a la norma:

Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente conforme al Código Contencioso Administrativo. De no ser posible la notificación personal, el correspondiente edicto se fijará por un plazo de tres (3) días.

Los demás actos administrativos que se expidan en desarrollo de los procedimientos previstos el régimen de protección de la competencia, se comunicarán a la dirección que para estos propósitos suministre el investigado o apoderado y, en ausencia de ella, a la dirección física o de correo electrónico que aparezca en el registro mercantil del investigado.

Las notificaciones electrónicas estarán sujetas a la reglamentación que expida el gobierno nacional.

2.10. Artículo 24. Doctrina Probable. Con el propósito de evitar los abusos en que podía incurrir la autoridad al concebirse muy general la redacción de la norma y antes que perseguir la seguridad jurídica para los actores en el mercado, conseguir una inestabilidad normativa, se sugiere la siguiente redacción:

La Superintendencia de Industria y Comercio deberá compilar y actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas que se adopten en las actuaciones de protección de la competencia. Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable.

3. PROPOSICIÓN
Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta todas estas observaciones planteadas, nos permitimos presentar a consideración de esta Comisión, dar segundo debate al Proyecto Ley No. 333/08/C Y 195/07/S “POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN NORMAS EN MATERIA PROTECCION DE LA COMPETENCIA.” con el Pliego de Modificaciones adjunto.

De los Honorables Representantes,

SIMON GAVIRIA MUÑOZ SANTIAGO CASTRO
Coordinador Ponente Coordinador Ponente

VIOLETA NIÑO EDUARDO CRISSIEN
Ponente Ponente

ALFREDO APE CUELLO CARLOS ALBERTO ZULUAGA
Ponente Ponente

GERMAN HOYOS MAURICIO LIZCANO
Ponente Ponente

GILBERTO RONDON LUIS ENRIQUE SALAS
Ponente Ponente

GUILLERMO SANTOS JORGE JULIAN SILVA
Ponente Ponente

FERNANDO TAMAYO
Ponente
[1] La Modernización del Derecho a la Competencia en España y la Unión Europea, Santiago Martínez Lage – Amadeo Petitbó Juan, Fundación Rafael del Pino.

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